TA CUN - 11001333501820170048901-(23-01-2020)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE INVALIDEZ – Reconocida a soldado profesional / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE INVALIDEZ – Con la inclusión del subsidio familiar como partida computable / REGLAS JURISPRUDENCIALES – Sobre el cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de soldados profesionales

(…) De conformidad con la sentencia de unificación previamente referida, se tiene que: i) Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, en los términos de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, esto es, en el porcentaje del 30% para q uienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida, y ii) el subsidio familiar no es partida computable para la asignación de retiro de quienes causaron su derecho a dicha prestación con anterioridad a julio de 2014. (…) teniendo en cuenta que causó su derecho a pensionarse con anterioridad a julio de 2014, esto es, el 10 de marzo de 2011, resulta evidente qu e si bien pudo ser beneficiario del subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 , no tiene derecho a que dicha partida le sea computada en la liquidación de su pensión de invalidez. (…) si bien en anteriores pronunciamient os sobre asuntos que guardan similitud fáctica y jurídica con el sub examine, esta Sala adoptó la

de 2009 , no tiene derecho a que dicha partida le sea computada en la liquidación de su pensión de invalidez. (…) si bien en anteriores pronunciamient os sobre asuntos que guardan similitud fáctica y jurídica con el sub examine, esta Sala adoptó la postura de acceder a la pretensión de inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, en esta oportunidad, atendiendo las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 dentro del Radicado Nº 85001 -33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE -SUJ2-015-19, resulta imperativo cambiar la postura que se venía sosteniendo al respecto. (…)

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inclusión del subsidio familiar en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia de unificación del 25 d e abril de 2019, Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16). CE-SUJ2-015-19.

FUENTE FORMAL: Decreto 1794 de 2000; Decretos 1161 y 1162 de 2014.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 23 de enero de 2020

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente No. 11001-33-35-018-2017-00489-01

Demandante: Armando Sanmiguel Cala

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente No. 11001-33-35-018-2017-00489-01

Demandante: Armando Sanmiguel Cala Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército NacionalMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-018-2017-00489-01

Demandante: Armando Sanmiguel Cala

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

2

Controversia: Reajuste de pensión de invalidez reconocida a Soldado Profesional con la inclusión del subsidio familiar como partida computable Sentencia de segunda instancia

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida por escrito el 4 de abril de 2019, por la cual el Juzgado Dieciocho de Oralidad Administrativo del Circuito de Bogo tá D.C., Sección Segunda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (fols. 25-26): 1) Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. OFI17-77635 MDNSGDAGPSAP y OFI17-81978 MDNSGDAGPSAP del 13 y 26 de septiembre de 2017 respectivamente ; 2) como consecuencia de la s anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de invalidez que percibe el demandante con la

septiembre de 2017 respectivamente ; 2) como consecuencia de la s anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de invalidez que percibe el demandante con la inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad como partidas computables; 3) se elabore una nueva hoja de servicios en donde se incluya el sueldo básico reajustado con el subsidio familiar y la doceava de la prima de navidad, de acuerdo al Decreto 1211 de 1990 y se remita a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional para la reliquidación de su pensión de invalidez; 4) se condene a la entidad demandada a cancelar la indexación

sobre el valor de la suma que se reclama ; 5) se ordene el pago de intereses moratorios; y 6) condenar en costas a la entidad demandada.

Como fundamento fáctico (fol. 26) se indicó que el demandante prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional en calidad de Soldado Regular y una vez culminado el servicio militar obligatorio, se vinculó como Soldado Profesional. Así mismo, sostuvo que estando e n actividad, contrajo matrimonio el 6 de marzo de 2009 y de dicha unión, nació su menor hija el 22 de marzo de 2011.

Aunado a lo anterior, manifestó que fue retirado del servicio con ocasión a una disminución de su capacidad sicofísica y mediante Resolución Nº 574 del 2 de marzo de 2012, le fue reconocida pensión de invalidez a partir del 10 de marzo de 2011 a cargo del Ministerio de Defensa Nacional.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

de 2012, le fue reconocida pensión de invalidez a partir del 10 de marzo de 2011 a cargo del Ministerio de Defensa Nacional.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-018-2017-00489-01

Demandante: Armando Sanmiguel Cala

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

3 El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fol. 31) el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 25, 42, 43, 46, 47, 48 53 y 58 de la Constitución Política; Convención sobre los derechos del niño; artículo 79 del Decreto 1211 de 1990; 10 del Decreto Ley 1298 de 1994; 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 11 del Decreto 1794 de 2000 y la Ley 4 de 1992.

Como concepto de violación (fols. 31-33) señala en esencia que la entidad demandada al negarle al demandante el derecho a la inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad como partidas computables en su pensión de invalidez, desconoce y vulnera el preámbulo, los derechos y los principios fundamentales propios del Estado Social de Derecho , razón por la cual solicita que se inaplique por inconstitucional para el presente caso, el artículo 13 de l Decreto 4433 de 2004 por violación del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

se inaplique por inconstitucional para el presente caso, el artículo 13 de l Decreto 4433 de 2004 por violación del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN

El apoderado de la entidad demandada en su escrito de contestación (fols. 43-45), se opuso a todas las pretensiones. Respecto de los hechos manifestó que son ciertos.

Como razones de defensa manifestó en esencia que de conformidad con los Decretos 4433 de 2004 y 1794 de 2000, el demandante no tiene derecho a la inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad como partidas computables en su pensión de invalidez y propuso las excepciones denominadas “INEPTA DEMANDA, INEXISTENCIA DE PRETENSIÓN DECLARATIVA DE NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO QUE DENIEGUE ELABORACIÓN DE HOJA DE SERVICIOS, Y QUE CONLLEVE A LA PRETENSIÓN DE CO NDENA Nº “3” FORMULADA EN LA DEMANDA, INEXISTENCIA DEL DERECHO A LA PRIMA DE NAVIDAD Y SUBSIDIO FAMILIAR e

INEXISTENCIA DE VICIOS DE ILEGALI DAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

DEMANDADOS”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciocho de Oralidad Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante sentencia proferida por escrito el 4 de abril de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fols. 138-144).

Para tal efecto, hizo un recuento normativo y jurisprudencial en torno al subsidio

accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fols. 138-144).

Para tal efecto, hizo un recuento normativo y jurisprudencial en torno al subsidio familiar y la prima de navidad para los Soldados Profesionales a partir del cualMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-018-2017-00489-01

Demandante: Armando Sanmiguel Cala

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4 concluyó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 resulta violatorio del principio constitucional de la igualdad al establecer un trato diferenciado y discriminatorio para los Soldados Profesionales , toda vez que no reconoce los aludidos emolumentos como partidas computables para la asignación de retiro, pensión de invalidez y/o de sobrevivencia de éstos miembros de la Fuerza Pública , y por esta razón, ordenó la inclusión del subsidio familiar que el demandante devengaba en actividad, como partida computable en su pensión de invalidez.

Respecto de la duodécima parte de la prima de navidad, la jueza de primera instancia indicó que pese a considerar que también debe ser tenida en cuenta para efectos pensionales, para el caso concreto había lugar a negar la pretensión de incluir dicho emolumento como partida computable en l pensión de invalidez del demandante, toda vez que en el plenario no logró acreditarse que el demandante devengara el aludido emolumento en actividad. Finalmente declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de agosto de 2013 y negó la pretensión de condena en costas.

aludido emolumento en actividad. Finalmente declaró la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de agosto de 2013 y negó la pretensión de condena en costas.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte demandada solicitó revocar la decisión de primera instancia reiterando que los fundamentos de los actos administrativos acusados están ajustados a derecho y además, porque en casos similares al presente, los juzgados, tribunales y el Consejo de Estado, han sido unánimes al sostener que este tipo de pretensiones no están llamadas a prosperar. Como fundamento de sus argumentos, citó in extenso una providencia de la Corte Constitucional (fols. 149-152).

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 6 de agosto de 2019 (fol. 140), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que emitiera concepto a través de auto del 10 de septiembre de 2019 (fol. 142). Las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra laMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-018-2017-00489-01

Demandante: Armando Sanmiguel Cala

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

Radicación: 11001-33-35-018-2017-00489-01

Demandante: Armando Sanmiguel Cala

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5 sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Al respecto, se precisa que la Sala se pronunciará únicamente respecto a los puntos que fueron objeto de recurso de apelación conforme a los argumentos esgrimidos por la apoderada de la parte demandada, de ahí que no es d able emitir pronunciamientos de fondo sobre aspectos que no fueron objeto del mismo, lo anterior en cumplimiento a lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso C.G. del P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA.

1. Problema jurídico. Como ya se ha señalado, en el presente asunto se discute la legalidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. OFI17-77635

MDNSGDAGPSAP y OFI17-81978 MDNSGDAGPSAP del 13 y 26 de septiembre de 2017, mediante los cuales la entidad demandada negó la solicitud elevada por la parte demandante concerniente al reajuste de la pensión de invalidez que percibe , con la inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad como partidas computables.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la jueza de primera instancia accedió únicamente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la pensión de invalidez que percibe el demandante y conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala radica

a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la pensión de invalidez que percibe el demandante y conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que ocupa la atención de la Sala radica en establecer si resulta procedente ordenar la reliquidación de la pensión de invalidez del demandante con la inclusión del subsidio familiar como partida computable para establecer la base de liquidación de la aludida prestación pensional.

2. Fundamento normativo. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario mencionar un pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en virtud del cual adoptó reglas de unificación respecto d e la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, y específicamente en lo concerniente al subsidio

familiar consideró lo siguiente1:

“(…) Ahora, en el artículo 13 de la Ley 21 de 1982 se precisó que el Ministerio de Defensa Nacion al, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre otras entidades, continuarían pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que las regían. Así, para las Fuerzas Militares, el Decreto 1211 de 1990 reguló el derecho para los ofici ales y suboficiales, en los artículos 79 y

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William

Hernández Gómez, 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001 -33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CESUJ2-015-19.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-018-2017-00489-01

Demandante: Armando Sanmiguel Cala

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6 siguientes, y para los soldados solo se concibió hasta la expedición del Decreto 1794 de 2000, que le confirió a los soldados que se incorporaran como profesionales, la posibilidad de devengarlo durante el servicio (…)

180. Más adelante y en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, el presidente de la República expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 2 por medio del cual se derogó la anterior disposición. Sin embargo, la dejó a salvo para aquellos que ya la venían devengando (…)

181. Por su parte, el parágrafo segundo de esta norma aclaró que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100%

Prima de Antigüedad Mensual.

182. Es de anotar que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 20173, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales

declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 20173, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre.

183. Ahora bien, en desarrollo de las Le yes 4 de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 20144, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 20145.

Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos:

2 «Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones» 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL». 4 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 5 «ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infan tes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina

dictan otras disposiciones». 5 «ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infan tes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

(3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto».Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-018-2017-00489-01

Demandante: Armando Sanmiguel Cala

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

7 Artículo 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

7 Artículo 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignac ión de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

184. En la misma fecha, se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1162 de 2014 el cual, en su artículo 1 previó lo siguiente:

ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conform e a las

y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conform e a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

185. Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 6, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas

computables son las siguientes:

• Salario mensual: en los t érminos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es,

• Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.

• Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 7, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida8.

186. Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con

equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara.

187. En conclusión , Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%9 para quienes al momento de su retiro estén devengado el

6 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 7 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 8 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. 9 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-018-2017-00489-01

Demandante: Armando Sanmiguel Cala

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

8 subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200010 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. (…)

203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. (…)” (Subrayado fuera de texto original)

con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. (…)” (Subrayado fuera de texto original)

De conformidad con la sentencia de unificación previamente referida, se tiene que: i) Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, en los términos de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, esto es, en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida, y ii) el subsidio familiar no es partida computable para la asignación de retiro de quienes causaron su derecho a dicha prestación con anterioridad a julio de 2014.

3. Fundamento fáctico. Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos, la normativa relacionada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del C.G del P., el cual establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo ordenado en el artículo 176 ibídem, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica; en el sub iudice, esta Sala de decisión encuentra lo siguiente:

 El demandante perteneció al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, en calidad de solda do regular del 23 de

en el sub iudice, esta Sala de decisión encuentra lo siguiente:

 El demandante perteneció al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, en calidad de solda do regular del 23 de noviembre de 2000 al 5 de octubre de 2002, como soldado voluntario del 1 de marzo de 2003 al 15 de abril de 2003 y en calidad de soldado profesional desde el 16 de abril de 2003 al 10 de marzo de 2011, fecha en la cual adquirió su derecho a pensionarse (fol. 66 vto.).

 Mediante Resolución Nº 574 de 7 de marzo de 2012, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional ordenó el reconocimiento y pago de una pensión mensual de invalidez a favor del demandante a partir del 10 de marzo de 2011 en cuantía del 85% del salario mensual y la prima de antigüedad (fols. 17-18).

 El demandante elevó solicitud de reajuste de su pensión de invalidez ante el

10 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-018-2017-00489-01

Demandante: Armando Sanmiguel Cala

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

9 Ministerio de Defensa Nacional el 30 de agosto de 2017 (fols. 6-9).

 El Ministeri o de Defensa Nacional mediante los Oficios N ros. OFI17 -77635

MDNSGDAGPSAP y OFI17 -81978 MDNSGDAGPSAP del 13 y 26 de

 El Ministeri o de Defensa Nacional mediante los Oficios N ros. OFI17 -77635 MDNSGDAGPSAP y OFI17 -81978 MDNSGDAGPSAP del 13 y 26 de septiembre de 2017, negó la solicitud elevada por la parte demandante concerniente al reajuste de la pensión de invalidez que percibe, con l a inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de na vidad como partidas computables (fols. 10 y 13).

4. Caso concreto. Preliminarmente se destaca qu e el demandante afirma que la entidad demandada desconoce y vulnera el preámbulo, los derechos y los principios fundamentales propios del Estado Social de Derecho, al negarle el derecho a la inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad como partidas computables en su pensión de invalidez; razón por la cual sol icita que se inaplique por inconstitucional para el presente caso, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por violación del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la

Constitución Política.

Por su parte, la jueza de primera instancia accedió a la pretensión de inclusión del subsidio familiar como partida computable en la pensión de invalidez que percibe el demandante y n