TA CUN - 110013335018201800201-01-(26-06-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FONPREMAG y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE - La pensión de la demandante debe ser liquidada de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, comprendido del 12 de enero de 2014 al 11 de enero de 2015, con la inclusión de los factores salariales únicamente establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, no le asiste razón a la parte actora de solicitar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, por cuanto a los docentes se les debe reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta solamente los factores salariales señalados expresamente en la Ley 62 de 1985.

Problema jurídico: ¿Determinar si la señora (…) tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año inmediatamente anterior al retiro del servicio?

Extracto: “(…) nació el 4 de octubre de 1950 (...) prestó sus servicios como docente oficial en la Secretaría de Educación de Bogotá, y su vinculación fue en propiedad

año inmediatamente anterior al retiro del servicio?

Extracto: “(…) nació el 4 de octubre de 1950 (...) prestó sus servicios como docente oficial en la Secretaría de Educación de Bogotá, y su vinculación fue en propiedad desde el 2 de abril de 1970 hasta el 12 de enero de 2015 (…) se le reliquidó la pensión de jubilación con la inclusión de la asignación básica, la prima de alimentación, el reajuste y la prima de vacaciones, efectiva a partir del 12 de enero de 2015. (…) le fue reliquidada nuevamente la prestación a través de la Resolución No. 3213 del 23 de marzo de 2018 (…) es beneficiaria de la Ley 33 de 1985, porque acreditó más de 55 años de edad y 20 años de servicios, por esa razón, se le aplica esa reglamentación por expresa remisión de la Ley 91 de 1989. Se aclara que la Ley 91 de 1989 sólo se refirió al régimen prestacional que venían disfrutando los docentes en cada ente territorial, pero en ningún momento estableció requisitos pensionales diferentes a los consagrados en las normas de carácter general vigentes que, en este caso, es la Ley 33 de 1985. (…) la demandante se vinculó como docente oficial el 2 de abril de 1970 y se retiró del servicio a partir del 12 de enero de 2015 (…) adquirió el estatus jurídico de pensionada el 4 de octubre de 2005 (…) cuando cumplió los 55 años de edad y más de veinte años de servicios, según los presupuestos legales establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985

2005 (…) cuando cumplió los 55 años de edad y más de veinte años de servicios, según los presupuestos legales establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación. (…) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación Bogotá, mediante la Resolución No. 0693 del 3 de marzo de 2006 (…) reconoció la pensión de jubilación a favor de la demandante (…) en aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, posteriormente le fue reliquidada a través de las Resoluciones 4842 del 8 de septiembre de 2015 y 3213 del 23 de marzo de 2018, siendo ordenado en esta última la inclusión de la asignación básica, la prima de alimentación, la prima de habitación, el reajuste, la bonificación Decreto, la prima de vacaciones y la prima de navidad, devengados en el año de servicios anterior al retiro del servicio, a partir del 12 de enero de 2015. (…) los factores sobre los cuales cotizó la demandante para seguridad social, fueron: el sueldo, la prima de alimentación, el reajuste y la prima de vacaciones. (…) la pensión de la demandante (…) debe ser liquidada de conformidad con la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, comprendido del 12 de enero de 2014 al 11 de enero de 2015, con la inclusión de los factores salariales únicamente establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. (…) debido a que el Máximo Tribunal en lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019

en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. (…) debido a que el Máximo Tribunal en lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 (…) indicó la forma en que debía ser liquidada la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad al 23 de junio de 2003. (…) tiene derecho a que en la pensión de jubilación se le incluya la asignación básica, pues se encuentra contemplado de forma taxativa en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. (…) la prima de servicios se tiene que no es procedente ordenar su inclusión en la base de liquidaciónExpediente: 11001-33-35-018-2018-00201-01 de la pensión de jubilación, (…) no está enlistada como factor salarial en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Además, la prima de servicios establecida en el Decreto 1545 de 2013 (…) es un factor salarial que sirve únicamente para liquidar las prestaciones de vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y prima de navidad (…) no tiene efectos pensionales. (…) como a la demandante (…) le fueron reconocidos los factores denominados: Prima de alimentación, Prima de habitación, Reajuste, Bonificación Decreto, Prima de Vacaciones y Prima de Navidad en la Resolución No. 3213 del 23 de marzo de 2018, (…) se le deberá mantener, por cuanto, no se puede desmejorar la situación de la demandante, al haber sido quien acudió ante la jurisdicción solicitando el reconocimiento de factores adicionales a los ya reconocidos. (…) La decisión que se tomará, al ser el demandante el único apelante, es la de confirmar la sentencia de

situación de la demandante, al haber sido quien acudió ante la jurisdicción solicitando el reconocimiento de factores adicionales a los ya reconocidos. (…) La decisión que se tomará, al ser el demandante el único apelante, es la de confirmar la sentencia de primera instancia. (…) la Sala deja en claro que su posición mayoritaria es la de negar la devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, y (…) negar la suspensión de los descuentos sobre esas mesadas. Se toma esta decisión porque no se podría hacer más gravosa la situación del único apelante, más aun cuando en virtud del principio de la confianza legítima que compele a las autoridades y a los particulares se debe conservar una coherencia en las actuaciones, un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y durabilidad de la situación que objetivamente permita esperar el cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico, y del principio de la “non reformatio in pejus” que constituye un límite para realizar un control de legalidad concreto y exhaustivo por el juez de segunda instancia, consagrados en el artículo 31 de la Constitución Política y en el artículo 328 del Código General del Proceso , que imponen la obligación de analizar exclusivamente aquello que le es desfavorable al apelante. (…) en este caso el principio de legalidad debe ceder ante el principio de la “non reformatio in pejus”, porque como se explicó en el capítulo de la “Cuestión Previa”, no estamos frente a un evento excepcionalísimo, menos aún ante una decisión de primera instancia ilegítima o una situación jurídica en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico. (…) resulta procedente confirmar la

la “Cuestión Previa”, no estamos frente a un evento excepcionalísimo, menos aún ante una decisión de primera instancia ilegítima o una situación jurídica en abierta contradicción con el ordenamiento jurídico. (…) resulta procedente confirmar la sentencia de primera instancia, pues la pensión fue reconocida en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio. (…) no le asiste razón a la parte actora de solicitar la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, por cuanto a los docentes se les debe reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta solamente los factores salariales señalados expresamente en la Ley 62 de 1985 . (…) se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T-123/95; T-321/98; C-179 de 2016; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P.

Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor:

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala de la Sección Segunda, No. 680012333000201500569-01.

Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría de Educación de Medellín; Sección Segunda. 7 de abril de 2016, 2013-00022, Dr. William Hernández Gómez; Sección Segunda, 9 de marzo de 2017, 4519-14, C.P. Sandra Ibarra.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Decreto 1545 de 2013; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.

República de ColombiaExpediente: 11001-33-35-018-2018-00201-01

Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado Ponente Dr. Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-018-2018-00201-01

Demandante: Gloria Inés Farfán de Villafañe

Demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del MagisterioFONPREMAG y Fiduciaria la Previsora S.A.

Controversia: Reliquidación Pensión Docente

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019 por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones La demandante Gloria Inés Farfán de Villafañe en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFONPREMAG yExpediente: 11001-33-35-018-2018-00201-01

Fiduciaria la Previsora S.A., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1:

Fiduciaria la Previsora S.A., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: Solicitó la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 3213 del 23 de marzo de 2018 mediante la cual se le reliquidó la pensión de jubilación, y la declaratoria de existencia y consecuente nulidad del acto ficto configurado, al no haberle dado una respuesta de fondo a la petición interpuesta el 24 de febrero de 2017. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago del ajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, esto es, entre el 12 de enero del 2014 y el 12 de enero de 2015, incluyendo además de los factores ya reconocidos la prima de servicios. Además, solicitó el reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión hasta el momento de la sentencia, así como la suspensión de los descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre. Señaló que se debía condenar a la entidad al reconocimiento y pago de los reajustes causados sobre las sumas adeudadas, de la indexación desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta el pago de conformidad con los artículos 187 y 192 del CPACA, y al pago de costas. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes2: 1.2. Hechos La señora Gloria Inés Farfán de Villafañe nació el 4 de octubre de 1950, y laboró como docente al servicio del Estado desde el 2 de abril de 1970, y su retiro se

1.2. Hechos La señora Gloria Inés Farfán de Villafañe nació el 4 de octubre de 1950, y laboró como docente al servicio del Estado desde el 2 de abril de 1970, y su retiro se produjo a partir del 12 de enero de 2015. Mediante la Resolución No. 0693 del 3 de marzo de 2006 le fue reconocida la pensión de jubilación siendo reliquidada a través de la Resolución No. 4842 del 8 de septiembre de 2015 excluyendo del reconocimiento la prima de servicios. Luego, solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio y el 1 Ff. 22 y 23. 2 F. 23 y 24.Expediente: 11001-33-35-018-2018-00201-01 reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales desde la adquisición del estatus pensional, siendo resuelta a través de la Resolución No. 3213 del 23 de marzo de 2018, en la cual se ordenó la reliquidación con la inclusión de la asignación básica, la prima de alimentación, la prima de habitación, el reajuste, la bonificación Decreto, la prima de vacaciones y la prima de navidad. El 24 de febrero de 2017 solicitó el reintegro de los dineros descontados en exceso por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, a lo cual la Fiduciaria la Previsora S.A. le dio respuesta parcial a través del oficio No. 20170930257701 del 27 de febrero de 2017. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Previsora S.A. le dio respuesta parcial a través del oficio No. 20170930257701 del 27 de febrero de 2017. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas3 los artículos 2, 13, 25, 19, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política, las Leyes 53 y 153 de 1887, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 4 de 1992, la Ley 812 de 2003, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1073 de 2002. Señaló que por ser beneficiaria de la Ley 33 de 1985 tenía derecho a que en el reconocimiento pensional se le incluyeran todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, por lo que, consideró que los actos acusados habían vulnerado normas de carácter superior, incurriendo en errores de derecho al realizar el reconocimiento pensional sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales en la liquidación de la pensión, omitiendo lo establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. En cuanto a los descuentos sobre las mesadas adicionales, señaló que estos transgredían lo establecido en el Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002, toda vez que, los descuentos en salud se debían realizar sobre las mesadas mensuales y no sobre las adicionales.

2. Contestación de la demanda Las entidades demandadas no hicieron uso del derecho que les asiste.

3. Sentencia de primera instancia 3 Ff. 24 a 28.Expediente: 11001-33-35-018-2018-00201-01

sobre las adicionales.

2. Contestación de la demanda Las entidades demandadas no hicieron uso del derecho que les asiste.

3. Sentencia de primera instancia 3 Ff. 24 a 28.Expediente: 11001-33-35-018-2018-00201-01

El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 4 profirió sentencia el 28 de marzo de 2019, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que de conformidad con lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 la demandante tenía derecho a que se le liquidara la pensión de jubilación con la totalidad de los factores sobre los cuales había efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y se encontraran taxativos en la Ley, devengados en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, esto es, en el periodo comprendido entre el 12 de enero de 2014 y el 11 de enero de 2015. En razón a lo anterior, indicó que de las pruebas recaudadas se había logrado establecer que la demandante había cotizado para seguridad social solo sobre el sueldo, la prima de alimentación, el reajuste y la prima de vacaciones, y que a pesar de que no había cotizado sobre la prima de habitación, bonificación por decreto y la prima de navidad, estos factores le habían sido reconocidos en la Resolución No. 3213 del 23 de marzo de 2018, de donde se podía concluir que la pensión se había reconocido conforme a derecho, por lo cual, negó las pretensiones de la demanda en este sentido.

3213 del 23 de marzo de 2018, de donde se podía concluir que la pensión se había reconocido conforme a derecho, por lo cual, negó las pretensiones de la demanda en este sentido. En cuanto al descuento sobre las mesadas adicionales, ordenó el reintegro de las sumas descontadas por concepto de salud sobre la mesada adicional de diciembre y la suspensión de los descuentos a futuro sobre esta, y declaró la prescripción de los descuentos realizados con anterioridad al 24 de febrero de 2014. Así las cosas, declaró la existencia y consecuente nulidad del acto ficto presunto surgido del silencio administrativo ante la petición elevada por la demandante el 24 de febrero de 2017, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 3213 del 23 de marzo de 2018 en lo ateniente a la negativa de la devolución y suspensión de las sumas descontadas en exceso sobre las mesadas adicionales de diciembre, ordenó la devolución de los descuentos en salud de las mesadas adicionales de diciembre desde el 24 de febrero de 2014 y la suspensión de los descuentos sobre estas.

4. Del Recurso de apelación 4 Ff. 66 a 76.Expediente: 11001-33-35-018-2018-00201-01

Mediante auto del 14 de agosto de 2019 5 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 28 de marzo de 2019 proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Argumentos del recurso La parte demandante interpuso recurso de apelación 6 solicitando que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Señaló que si bien era cierto la juez de instancia había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, esto es, había ordenado a la entidad accionada a que suspendiera y realizara la devolución de los descuentos sobre las mesadas adicionales, también lo era que había negado la reliquidación pensional. En vista de lo anterior, señaló que la juez de instancia había desconocido el derecho que tenía de que la prestación le fuera reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales que había percibido en el año anterior al retiro del servicio, esto es, con la inclusión de la prima de servicios, los cuales se encontraban debidamente certificados en el formato que reposaba a folio 18 del expediente. Además, indicó que la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018 que se había precisado en el fallo de instancia, no aplicaba a los docentes al servicio del Estado afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se hubiesen vinculado antes del 26 de junio de 2003, por estar exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 28 de agosto de 2019 7 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión. 5.1. De la parte demandante8

La parte demandante señaló que para el reconocimiento pensional se debía tener

Mediante auto del 28 de agosto de 2019 7 se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión. 5.1. De la parte demandante8 La parte demandante señaló que para el reconocimiento pensional se debía tener en cuenta lo estipulado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 5 F. 91. 6 Ff. 82 a 85. 7 F. 95. 8 Ff. 97 a 102.Expediente: 11001-33-35-018-2018-00201-01 de abril de 2019, en la cual se había determinado la aplicación de la Ley 33 de 1985 para la liquidación de las pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, y que en caso que se demostrara que no había realizado cotizaciones sobre los mismos, se debía acceder al derecho ordenando los descuentos respectivos. 5.2. De la parte demandada La entidad demandada no hizo uso del derecho que le asiste.

6. Del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

II. Consideraciones

1. Competencia en segunda instancia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se

en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como única apelante, le corresponde a la Sala determinar si la señora Gloria Inés Farfán de Villafañe tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año inmediatamente anterior al retiro del servicio.

Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Cuestión previaExpediente: 11001-33-35-018-2018-00201-01 3.1. Principio de “Non Reformatio in Pejus” La Constitución Política en su artículo 31 consagró la facultad que tienen todas las personas para apelar las decisiones judiciales y estableció la prohibición para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión, cuando se trate de un apelante único.

Debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al juez de segunda instancia resolver sobre las excepciones de fondo que encuentre probadas, con

cuando se trate de un apelante único. Debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al juez de segunda instancia resolver sobre las excepciones de fondo que encuentre probadas, con independencia a que hayan sido declaradas o no por el juez de primera instancia, así: “ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” (Destaca la Sala) Luego, el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Sala, resolver el presente asunto teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por la parte demandante, quien funge como apelante único. “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos

cuenta los argumentos esgrimidos por la parte demandante, quien funge como apelante único. “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único , salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia .”. (Destaca la Sala)Expediente: 11001-33-35-018-2018-00201-01 La norma en cita fijó los límites materiales y formales para resolver en esta instancia, que en definitiva buscan impedir agravar la situación del apelante único en caso de pronunciarse sobre situaciones que no han sido planteadas en el recurso, y que en todo caso, supone una afectación de sus derechos constitucionales, tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, propios de un debido proceso. Así las cosas, el principio de la “non reformatio in pejus” constituye un derecho fundamental de aquella parte que recurrió la decisión como apelante único, para que

derecho a la defensa y la doble instancia, propios de un debido proceso. Así las cosas, el principio de la “non reformatio in pejus” constituye un derecho fundamental de aquella parte que recurrió la decisión como apelante único, para que se examine la decisión únicamente en torno a lo que le es desfavorable, que en todo caso, limita la facultad del Ad quem para realizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primera instancia. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la tensión entre la “ non reformatio in pejus” y el principio de legalidad, se pondera de tal manera que tiene prelación el primero sobre el segundo9, de la siguiente forma: “(…) 42. Ahora bien, en tanto la garantía de la no reformatio in pejus es parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso y de obligatoria observancia por parte del juez, la misma no puede ser pretermitida, ni siquiera bajo el argumento de preservar la legalidad de la sentencia de primera instancia y de corregir errores en los que haya incurrido el juez de primera instancia al momento de proferir su decisión. En consecuencia, le estaba vedado al Tribunal omitir su aplicación, incluso bajo el argumento de la protección del patrimonio público, o de la necesidad de preservar el principio de legalidad en el fallo de primera instancia.

43. No puede perderse de vista que la Corte Constitucional en Sentencia SU-327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) estableció con claridad que la garantía de la no reformatio in pejus no cede ante la importancia de preservar bienes jurídicos o principios constitucionales también relevantes, como es el caso del principio de legalidad.

reformatio in pejus no cede ante la importancia de preservar bienes jurídicos o principios constitucionales también relevantes, como es el caso del principio de legalidad. En efecto, la Corte Constitucional señaló que los recursos en el marco del proceso judicial son los mecanismos necesarios para corregir cualquier vicio de legalidad de la sentencia de primera instancia, por lo que las autoridades públicas tienen el deber jurídico de hacer uso de ellos. Así, el juez de segunda instancia carece de competencia para enmendar las irregularidades de la sentencia de primera instancia, si con ello afecta la situación jurídica de los apelantes únicos, pues de lo contrario se quebrantaría una garantía de carácter superior, como es el caso de la no reformatio in pejus: (…)10 (Subrayado de la Sala) Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de septiembre de 201611, manifestó: “Ahora bien, la Sala no dejará de reparar que en el caso concreto el A – quo no advirtió lo siguiente: a. No declaró la prescripción porque “(…) las solicitudes tendientes a obtener su 9 Corte Constitucional sentencia T-1186 de 2003, Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Reiterado en sentencia T-291 del 6 de abril de 2006, Magistrado Jaime Araujo Rentería. 10 Corte Constitucional sentencia T-204 del 20 de abril de 2015, Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado.

11 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp.: 68001233100020110001601 (0052-15).Expediente: 11001-33-35-018-2018-00201-01 pago fueron presentadas por las demandantes el día 13 de enero de 2010 y que la demanda que dio origen a la acción se radicó el día 13 de diciembre del mismo añ