TA CUN - 110013335018201800403-0-(03-03-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Bajo las anteriores condiciones, no le asiste derecho a la demandante a que se le reliquide su pensión en los términos pretendidos en la demanda / REINTEGRO DESCUENTOS EN SALUD – Los descuentos efectuados sobre las referidas mesadas adicionales de la demandante, según la tesis que viene acogiendo esta Sala, no se encuentra ajustado al ordenamiento legal / PRESCRIPCIÓN – Como la pensión de la demandante se hizo efectiva a partir del 8 de septiembre de 2013, y el primer escrito de solicitud de reintegro de las sumas descontadas por concepto de seguridad social salud, fue presentado el 01 de diciembre de 2015 ante la Fiduprevisora, radicando la demanda el 03 de octubre de 2018, no operó el fenómeno prescriptivo sobre el reintegro de los descuentos pensionales realizados.

Problema jurídico: ¿Establecer, en primer lugar, si la demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salaria les devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su estatus pensional, conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, entendida en los términos de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 4 de Agosto d e 2010, en aplicación del principio de favorabilidad? ¿En segundo lugar, si procede el cese de los descuentos para la salud realizados por el Ministerio de Educación Nacional a través de

de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 4 de Agosto d e 2010, en aplicación del principio de favorabilidad? ¿En segundo lugar, si procede el cese de los descuentos para la salud realizados por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., sobre las mesadas pensionales adicionales de Diciembre, así como el reintegro de las sumas descontadas sobre dichas mesadas, determinando si la Nació n – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria la Previsora S.A goza de legitimación en la causa por pasiva dentro de este asunto?

Extracto: “(…) Como quedó verificado, la señora (…) consolidó el derecho a pensión el 07 de septiembre de 2013, estando vinculada al servicio docente desde 02 de noviembre de 1977, esto es antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, cuyo a rtículo 81°, refiere que los docentes que se encontraban afiliados al Fondo Nacional de P restaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a su entrada en vigor, les es aplicable el régimen prestacional dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo tan to, es del caso aplicar lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por corresponder al régimen aplicable a la docente. ( …) advierte la Sala al examinar el acto administrativo de reconocimiento, Resolución No 4208 de 19 de Junio de 2014, que la pensión de la demandante se liquidó con el 75% de la asignación básica y prima de vacaciones como factores devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su estatus pensional, e s decir, se

con el 75% de la asignación básica y prima de vacaciones como factores devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su estatus pensional, e s decir, se incluyeron factores no determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Si b ien es cierto, que la prima de vacaciones no constituye base de liquidación de los aportes, y por lo tanto, no debió incluirse en la liquidación de la pensión, del formato único para la expedición de certificado de salarios que obra a folio 18, aquella fue contemplada como un factor sobre el cual la docente cotizó, en consecuencia, no sería proce dente su exclusión de la liquidación, conservando así su validez, por no ser objeto de discusión en esta demanda, y por constituirse en un derecho reconocido a la deman dante. (…) del Formato único para la expedición de salarios, no se observa que la dema ndante haya devengado y cotizado sobre alguno de los factores establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, salvo por su asignación básica, la cual fue reconocida. (…) Bajo las anteriores condiciones, no le asiste derecho a la demandante a que se le reliquide su pensión en los términos pretendidos en la demanda. En consecuencia, la Sala procederá a confirmar el fallo apelado que negó las súplicas a este respecto. (…) En cuanto al descuento por concepto de aportes para salud sobre las mesadas adicionales , del acervo probatorio obrante en el expediente, se tiene que, la demandan te recibe pensión mensual vitalicia de jubilación desde el mes de septiembre de 2013 y e stá probado que se le han hecho descuentos en salud por concepto de las mesadas pe nsionales

acervo probatorio obrante en el expediente, se tiene que, la demandan te recibe pensión mensual vitalicia de jubilación desde el mes de septiembre de 2013 y e stá probado que se le han hecho descuentos en salud por concepto de las mesadas pe nsionales adicionales de diciembre en un porcentaje del 12%. (…) Por ende, es claro que los descuentos efectuados sobre las referidas mesadas adicionales de la dema ndante, según la tesis que viene acogiendo esta Sala, no se encuentra ajustado al ordenamiento legal como lo considero el juez de primera instancia, y por ende debe declararse nulo. (…) como la pensión de la demandante se hizo efectiva a partir del 8 de septiembre de2013, y el primer escrito de solicitud de reintegro de las sumas descontadas por concepto de seguridad social (salud), fue presentado el 01 de diciembre de 2015 ante la Fiduprevisora (…) radicando la demanda el 03 de octubre de 2018 , es claro que, no operó el fenómeno prescriptivo sobre el reintegro de los descuentos pensionales realizados, puesto que el término prescriptivo fue interrumpido por un lapso igual (3 años), dentro del cual se presentó la respectiva demanda, lo anterior, de conformida d con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. En consecue ncia, se confirmará la Sentencia de primera instancia que ordenó el reintegro de los valores descontad os sobre la mesada pensional adicional de diciembre por aportes en salud de la señora (…) desde la fecha de su reconocimiento, ya que no operó prescripción sobre estos va lores. (…) Para efectos de actualizar las sumas adeudadas a la actora, la entidad accionada

desde la fecha de su reconocimiento, ya que no operó prescripción sobre estos va lores. (…) Para efectos de actualizar las sumas adeudadas a la actora, la entidad accionada debe dar aplicación a lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, así como a la siguiente fórmula, que ha admitido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (…) En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo descontado a la demandante para aportes en salud desde el momen to en que se reconoció su pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sen tencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el descue nto. ( …) Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional sobre la cual se haya efectuado el descuento. (…) Corolario de lo expuesto, esta Sala confirmará la Sentencia de primera instancia que a ccedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-230 de 2015; C-258 de 2013; C-369 de 2004; T-071 de 2014; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”; Dra. Ana Margarita Olaya Forero (E), 3 de febrero de 2005. 1100103-25-000-2002-00163-01(3166-02); Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997; Se cción

Forero (E), 3 de febrero de 2005. 1100103-25-000-2002-00163-01(3166-02); Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997; Se cción Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Núm ero interno 0112-09; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Sala d e la Sección Segunda, No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía R eynel Toloza.

Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaría d e

Educación de Medellín.

FUENTE FORMAL: Ley 962 de 2005; Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Ley 6ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Decreto 2108 de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de

2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., tres (03) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

EXPEDIENTE : 11001-33-35-018-2018-00403-01

DEMANDANTE : MARTHA GILMA BERNAL CARLO

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A.

ASUNTO : RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y

REINTEGRO DESCUENTOS EN SALUD

APELACIÓN SENTENCIA

Se deciden los recursos de apelación, interpuestos por la apoderada d e la parte actora y la apoderada de la entidad demandada contra la Sentencia proferida el primero (01) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Dieciocho ( 18) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá-D.C.- Sección Segunda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la señora Martha Gilma Bernal Carlo contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La

incoada por la señora Martha Gilma Bernal Carlo contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A.

ANTECEDENTES

La demandante, por intermedio de apoderada, y en ejercicio del medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A., solicitando en las pretensiones la nulidad de la Resolución No. 8525 del 27 de agosto de 2018, mediante la cual se negó el ajuste de la pensión de jubilación de la demandante, y del Oficio No 20160161506971 del 28 de diciembre de 2016, expedido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos - Fiduciaria La Previsora S.A., el cual negó la petición de reintegro y suspensión de descuentos efectuados en salud sobre mesadas adicionales.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio a su favor:

• La Reliquidación de la Pensión Jubilación con un IBL que incluya todos los factores salariales devengados por la demandante, en el año inmediatamente anterior al cumplimiento de su estatusTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 2018-00403-01 2

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 2018-00403-01 2

pensional de fecha 07 de septiembre de 2013, teniendo en cuenta además de los reconocidos, la prima especial y la prima de navidad.

• El reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia.

-Ordenar a las entidades demandadas suspender los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cau se a partir de la sentencia.

Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar, el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anteriores, desde el momento que se le reconoció la pensión, descontando lo que ya se haya cancelado.

Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación solicitada de la Pensión de Jubilación, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.

Que se condene en costas a las entidades demandadas.

Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron los siguientes

HECHOS:

La demandante se vinculó como docente al servicio del Estado desde el 02 de noviembre de 1977, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y le fueron cancelados salarios y

HECHOS:

La demandante se vinculó como docente al servicio del Estado desde el 02 de noviembre de 1977, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y le fueron cancelados salarios y demás prestaciones sociales conforme al Decreto 2277 de 1979 y Ley 91 de 1989.

Que mediante Resolución No 4208 de 19 de junio de 2014, proferida por la Secretaria de Educación de Bogotá D.C - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció y ordenó el pago a favor de la demandante de una pensión mensual vitalicia de jubilación, sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados.

Mediante derecho de petición No 20150321975132 de 01 de diciembre de 2015, solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A, el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada anualidad.

Que Fiduprevisora S.A, negó el reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas mediante Oficio No 20160161506971 del 28 de diciembre de 2016.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 2018-00403-01 3

A través de derecho de petición, con radicado número E-2018-97215/2018-PENS-582651 del 15 de junio de 2018, la demandante solicitó ante la Secretaria de Educación de Bogotá D.C - Fondo

3

A través de derecho de petición, con radicado número E-2018-97215/2018-PENS-582651 del 15 de junio de 2018, la demandante solicitó ante la Secretaria de Educación de Bogotá D.C - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la revisión y reajuste de su pensión de jubilación, a efectos de incluir en esta todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status pensional, asimismo solicitó el reintegro de los descuentos efectuados por salud aplicados en las mesadas adicionales. Siendo atendida con la Resolución No 8525 del 27 de agosto de 2018; negando el ajuste de la pensión de jubilación , así como la suspensión y reintegro de los dineros descontados en exceso para sal ud sobre las mesadas adicionales.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

Las entidades accionadas no contestaron la demanda, pese a haber sido notificadas.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, profirió sentencia el primero ( 01) de agosto de dos mil diecinueve (2019), en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones1:

En primer lugar, se refirió al régimen pensional aplicable a los docentes, aclaró que la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, indicó que el régimen prestacional de los doc entes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial,

2003, en su artículo 81, indicó que el régimen prestacional de los doc entes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigor. Señaló que el régimen referido es, el de la Ley 60 de 1993, que dispuso en el inciso final de su artículo 6°, que el régimen prestacional de los docentes qu e se vincularan durante su vigencia sería el reconocido en la Ley 91 de 1989.

Resaltó que por su parte la Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la Ley general de educación” en lo atinente al régimen prestacional docente, indicó se regiría por las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Ahora bien, puntualizó que por remisión expresa de la Ley 60 d e 1993, el régimen prestacional docente es el establecido en la Ley 91 de 1989, ley que fue clara en señalar que para los docentes nacionalizados vinculados a partir del 1° de enero de 1981, así como para los nombrados a partir de 1° de enero de 1990, les será reconocida pensión de ju bilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios. Asimismo, estableció que estos pensionados gozarían del régimen previsto para los pensionados del sector público nacional, esto es, el contenido en la Ley 33 de 1985.

Indicó que, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la señora Martha Gilma Bernal Carlo tenía derecho a que su pensión de jubilación fuera reconocida con el 75% del salario

Indicó que, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, la señora Martha Gilma Bernal Carlo tenía derecho a que su pensión de jubilación fuera reconocida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para sus aportes en el año inmediatamente anter ior a adquirir su

1 Fls. 70-81.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 2018-00403-01 4

estatus pensional, remitiéndose para tal efecto a los factores señalados en el artículo 3° de la citada ley.

Puntualizó que el Consejo de Estado -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, respecto de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sostuvo que no están cobijados por el régimen de transición, por lo tanto, se les debe aplicar la Ley 91 de 1989. Que en posterior pronunciamiento, el Consejo de EstadoSala plena, en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, frente a los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jub ilación de los docentes amparados bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, dispuso tener en cuenta solo aquellos contenidos en la norma, y sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Descendió al caso concreto, encontrando probado en el expediente que la actora es docente

contenidos en la norma, y sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Descendió al caso concreto, encontrando probado en el expediente que la actora es docente nacional, con vinculación anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, de fecha 2 de noviembre de 1977, y que en tal condición tiene derecho a la pensión ordinaria de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. Que en ese sentido, los factores a tener en cuenta como base de su liquidación pensional son los señalados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. advirtió que conforme con la Resolución No 4208 de 19 de junio de 2014, la entidad demandada reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la actora e incluyó como fact ores dentro de la liquidación, la asignación básica y la prima de vacaciones, sin q ue esta constituyera base de la liquidación de aportes, conforme a lo visto en certificación de salar ios devengados por la actora en el año inmediatamente anterior a su retiro. No observó el a quo, que la demandante haya devengado alguno de los factores enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, salvo por su asignación básica. Así las cosas, determinó que no le asistía la razón en cuanto a la reliquidación de su pensión de jubilación.

Frente a los descuentos efectuados en salud sobre mesadas pensionales refirió que estos fueron contemplados tanto en el régimen general de pensiones, como en el régimen especial de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magi sterio, en un inicio en

Frente a los descuentos efectuados en salud sobre mesadas pensionales refirió que estos fueron contemplados tanto en el régimen general de pensiones, como en el régimen especial de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magi sterio, en un inicio en cuantía del 5% sobre el valor de cada mesada, pero con una diferencia entre ellos en cuanto en el primero no se alud ió al descuento sobre mesadas adicionales, y en el segundo, se señaló expresamente dicha cotización.

Explicó que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el monto de la cotización en salud en el régimen general quedó establecido en un 12% del salario base de cotización, y que respecto a los docentes, con la expedición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, se di spuso que su tasa de cotización correspondería a lo señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Concluyendo, que actualmente el monto de cotización en salud se encuentra unificad o entre estos dos regímenes.

Posteriormente arguyó que la mesada adicional del mes de diciembre fue consagrada por primera vez en el artículo 5° de la Ley 4a de 1976; con relación a los descuent os en salud sobre dichaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 2018-00403-01 5

mesada, el artículo 7° de la Ley 42 de 1982 consagró su prohibición, s iendo reiterada en la Ley 43 de 1984. Posteriormente, el artículo 50 de la Ley 100 de 1993 conservó el derec ho de los

5

mesada, el artículo 7° de la Ley 42 de 1982 consagró su prohibición, s iendo reiterada en la Ley 43 de 1984. Posteriormente, el artículo 50 de la Ley 100 de 1993 conservó el derec ho de los pensionados a seguir recibiendo una mesada adicional. Y que, por su parte, el Decreto 1073 de 2002, prohibió realizar descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales.

Consideró que, debido a que el régimen de cotización para los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quedó cobijado por el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, en el cual se aplica la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, dicha prohibición igualmente aplica para los docentes vinculados al FOMAG, por considerarse que existió una derogatori a tácita del artículo 8° numeral 5 de la Ley 91 de 1989.

Para resolver el asunto en cuestión, estimó probada dentro del expediente la solicitud presentada por la demandante ante Fiduprevisora S.A, el 1 de diciembre de 2015, en la que solicitó el reintegro de las sumas descontadas por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, asimismo, que la parte actora reitero su pet ición ante la Secretaria de Educación de Bogotá- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magis terio, el 15 de junio de 2018; que anexo al expediente se encuentran los comprobantes de los descuentos realizados en salud sobre las mesadas adicionales, por lo tanto, ordenó el reintegro de las sumas descontadas

2018; que anexo al expediente se encuentran los comprobantes de los descuentos realizados en salud sobre las mesadas adicionales, por lo tanto, ordenó el reintegro de las sumas descontadas por concepto de salud en las mesadas adicionales de diciembre, así como su suspensión.

Sobre la prescripción indicó que la pensión fue reconocida el 19 de junio de 2014, con efectos fiscales a partir del 8 de septiembre de 2013, y que la demandante presentó reclamación administrativa el 1° de diciembre de 2015, de lo que se desprende que no operó el fenómeno prescriptivo. Señaló que la petición realizada por la parte actora el 15 de junio de 2018, reiterando la primera reclamación aludida, fue elevada dentro del término de prescri pción de aquella (3 años), de modo que no operó prescripción alguna.

Para finalizar condenó en costas y agencias en derecho a la parte vencida.

RECURSO DE APELACION

La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque parcialmente y, en su lugar se acceda a todas las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación2:

Señala que el acto legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 d e la Constitución Política de Colombia, estableció que en la liquidación de las pensiones solo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones al sistema pensional, criterio expuesto en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda.

sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones al sistema pensional, criterio expuesto en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda.

2 Fls 8892.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 2018-00403-01 6

Arguye que frente a la aplicación de la Ley 33 de 1985, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes sentencias de unificación así:

En Sentencia de Unificación del 04 de Agosto de 2010, determinó en relación con los factores salariales que integran el IBL de una pensión reconocida conforme a los criterios de la Ley 33 de 1985, que estos no deben ser interpretados en forma taxativa, sino enunciativa. Por su parte, en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado fij ó como subregla de interpretación sobre reliquidación pensional que los factores salarial es a incluir en el IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de transic ión son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes. Así mismo, en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, estableció que la aplicación de la Ley 33 de 1985 a los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, en cuanto a la liquidación de las pensio nes, se acogerá a las reglas previstas en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Aduce que el salario y las cotizaciones al sistema pensional de los tr abajadores al servicio del

reglas previstas en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 y artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Aduce que el salario y las cotizaciones al sistema pensional de los tr abajadores al servicio del Estado, fue reglamentado por el Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 42 dispuso que, además de la asignación básica fijada por la ley, constituye salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe un empleado como retribución de sus servicios. P or su parte, el artículo 19° del Decreto 3063 de 1989, señaló que para efecto de cotizaciones y aportes, constituye salario no solo la remuneración fija u ordinaria, sino todo aquello que el trabaj ador recibe como retribución a sus servicios.

Expone que de conformidad con lo contenido en el artículo 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, es el empleador quien debe realizar los descuentos por aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social respectivo, deber que fue omitido por el empleador de la demandant e, y por lo tanto, no puede afectar el derecho a que se reconozcan los factores salariales deven gados habitualmente como trabajador, dentro de la liquidación de la pensión de jubilación.

Refiere que al caso debe aplicarse el criterio de favorabilidad establecido en los artículos 48 y 53 constitucionales, frente a una interpretación que permita incluir todos los factores salar iales devengados por la docente, deduciendo el pago de los aportes que debieron haberse efectuado, al momento del reconocimiento del beneficio pensional, dando una interpretación adecuada a las Leyes 33 y 62 de 1985, que permita garantizar de forma cierta los derechos laborales de los docentes.

al momento del reconocimiento del beneficio pensional, dando una interpretación adecuada a las Leyes 33 y 62 de 1985, que permita garantizar de forma cierta los derechos laborales de los docentes.

Por su parte, la apoderada de la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduprevisora S.A presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoqu e y, en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda, declarando pr obada la falta de legitimación por pasiva de la Fiduprevisora S.A, con fundamento en l as siguientes razones de defensa3:

3 Fls 93-97.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 2018-00403-01 7

Indica que la Ley 4ta de 1966, estableció que los pensionados cotizarían a sal ud mensualmente el 5% de su mesada pensional, disposición reiterada en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, señala que posteriormente, con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se estableció como regla general del servicio público en salud, la obligatoriedad de l a afiliación y cotización al SGSSS, de toda la población colombiana, dentro de los que se incluye a pensionados y jubilados.

Advierte que en cuanto mesadas adicionales se refiere, estas no fueron contempladas como una disposición especial exclusiva de los docentes, sino como una prerrog ativa que abarca a todos los sectores público, oficial, semioficial y privado, la cual tuvo origen en el artículo 5° de la Ley 4

disposición especial exclusiva de los doc