TA CUN - 11001333501820220022001-(26-09-2023)

CESANTÍAS DOCENTE – Sanción mora Ley 50 de 1990.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-018-2022-00220-01

Demandante: VÍCTOR MANUEL JIMÉNEZ TAMAYO

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2023 , por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual i) declaró la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 5 de octubre de 2021, ii) declaró no probada la excepción de falta de legiti mación en causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Educación Distrital, y, iii) negó las

el 5 de octubre de 2021, ii) declaró no probada la excepción de falta de legiti mación en causa por pasiva propuesta por la Secretaría de Educación Distrital, y, iii) negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1

El señor Víctor Manuel Jiménez Tamayo acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el 5 de enero de 2022 ante la ausencia de respuesta a la petición radicada el 5 de octubre de 2021 ante la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá – FOMAG, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 19 90 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a “un (1) día

1 Folios 2 a 4 Archivo: 01DemandaRadicación: 11001-33-35-018-2022-00220-01

Demandante: Víctor Manuel Jiménez Tamayo

1 Folios 2 a 4 Archivo: 01DemandaRadicación: 11001-33-35-018-2022-00220-01

Demandante: Víctor Manuel Jiménez Tamayo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

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de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el res pectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación” 2, y; (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Naciona l 1176 de 1991, indemnización que es equivalente “al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020”3, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después “del 1 de enero de 2021”4.

Solicitó además que los valores reconocidos a través de la sentencia judicial sean actualizados de conformidad el artículo 187 del Código de Procedimiento Administr ativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el pago de intereses moratorios a que hubiere lugar. Finalmente requirió se condene en costas a la demandada y el cumplimient o de la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 del ordenamiento ibidem.

1.2. Hechos y omisiones5

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.2. Hechos y omisiones5

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

Indica la parte demandante que labora como docente oficial y que por tanto tiene derecho a que sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que los intereses de las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

Advierte que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no consi gnaron ni las cesantías, ni sus intereses que correspondían al año 2020, ante la Fiduprevisora S.A o el FOMAG, en las fechas indicadas en el numeral anterior.

Señala que el 5 de octubre de 2021, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses dentro de los plazos previstos en la ley. Las entidades demandadas no brindaron respuesta a la solicitud.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación6

En la demanda se citan como infringidas con la expedición del acto administrativo objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Legales: Leyes 52 de 1975 (art. 1º), 91 de 1989 (arts. 5 y 15), 50 de 1990 (art. 99), 344 de 1996 (art. 13), 432 de 1998 (art. 5º) y 1955 de 2019 (art. 57), y, Decretos 1176 de 1991 (art. 3º) y 1582 de 1998 (art. 3).

1996 (art. 13), 432 de 1998 (art. 5º) y 1955 de 2019 (art. 57), y, Decretos 1176 de 1991 (art. 3º) y 1582 de 1998 (art. 3).

Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada vigencia; de igual forma se desconoce que los intereses de las cesantías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.

2 Folio 3 Archivo: 01Demanda 3 Ibidem 4 Ibidem 5 Folios 4 a 8 Archivo: 01Demanda 6 Folio 9 a 54 Archivo: 01DemandaRadicación: 11001-33-35-018-2022-00220-01

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Alegó que tanto la H. Corte Constitucional como la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, han tenido una postura unificada, frente a que los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tienen derecho a que sus cesantías sean consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”7.

Advirtió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está constitui do

Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”7.

Advirtió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está constitui do por los recursos señalados en la Ley 91 de 1989, entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembr e de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año para los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, conforme lo establecido en la Ley 50 de 1990 (…)”8.

Manifestó que si bien la Ley 50 de 1990, es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, su finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

Sostuvo que no solo existe sanción por mora cuando en la situación contenida en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino por su consignación tardía (15 de febrero), así como la de los intereses (31 de enero).

Señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1º de enero de 1990, ya que se dispuso que para estos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden

los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1º de enero de 1990, ya que se dispuso que para estos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en el régimen general, lo que significa que si el régimen especial resulta ser menos favorable, se debe imponer la norma general, “(…) por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)”9.

Finalmente apoyó su argumentación en varias decisiones del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, las cuales estima son aplicables al caso sub examine.

1.4 Contestación de demanda

1.4.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria La Previsora S.A.10

La apoderada de la accionada manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la sanción moratoria que es objeto de reclamo no es aplicable a los docentes vinculados al FOMAG, toda vez que los docentes gozan de un régimen especial que se halla consagrado en la Ley 91 de 1989.

7 Folio 10 Archivo: 01Demanda 8 Folio 13 Archivo: 01Demanda 9 Folio 45 Archivo: 01Demanda

se halla consagrado en la Ley 91 de 1989.

7 Folio 10 Archivo: 01Demanda 8 Folio 13 Archivo: 01Demanda 9 Folio 45 Archivo: 01Demanda 10 Folio 3 a 17 Archivo: 07ContestacionDemandaFOMAGRadicación: 11001-33-35-018-2022-00220-01

Demandante: Víctor Manuel Jiménez Tamayo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

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Recordó que de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989, el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación para la atención d e las prestaciones sociales de los docentes, y en lo relativo a las cesantías estableció la obligación de pago de la prestación a cargo de dicho fondo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2015.

Precisó que el régimen especial de los docentes se c aracteriza por contar con unas condiciones más beneficiosas que las del régimen gener al, por ende, de ser inobservado desborda la sostenibilidad financiera del fondo, gen era un trato inequitativo entre sus destinatarios y desconoce el principio de inescindibilidad.

Sostiene que una de las particularidades que caracteriza el esquema de liquidación de las cesantías en el FOMAG es que no existe una consignación anual antes del 15 de febrero, toda vez que durante la misma vigencia se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido considera que puede hablarse de un

vez que durante la misma vigencia se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, en ese sentido considera que puede hablarse de un “prepago de las cesantías” mas no de una consignación en la vigencia siguiente, descartando de ese modo la sanción moratoria por extemporaneidad.

Califica como improcedente el reconocimiento pretendido respecto de los intereses y asevera que de ser aplicada la norma invocada por la parte demandante representaría una desmejora en las condiciones de liquidación debido a que el fundamento jurídico aplicado resulta ser más beneficioso en la medida en que para determinar su cálculo se tiene en cuenta el total del saldo acumulado de cesantías con una tasa superior.

Formuló la excepción de mérito denominada “inexistencia de la obligación por falta de fundamento jurídico en atención al régimen docente y cobro de lo no debido”.

1.4.2. Secretaría Distrital de Educación de Bogotá11

La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá presentó escrito de contestación en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones solicitadas.

Expuso que el FOMAG tiene la obligación de atender el pago de todas las obligaciones relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes que se encuentran afiliados a ese Fondo, pues a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989 la Nación asumió esa carga por medio de la cuenta especial, competencia que fue reafirmada por la Ley 962 de 2005.

Aclaró que al FOMAG no son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990,

medio de la cuenta especial, competencia que fue reafirmada por la Ley 962 de 2005.

Aclaró que al FOMAG no son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990, pues no ostenta la naturaleza de ser un fondo privado de cesantías, y porque existe un régimen especial que ampara el reconocimiento de la prestación social para los docentes, que no es otro que el consagrado en la Ley 91 de 1989.

Respecto a los intereses de las cesantías que paga el FOMAG cada año al educador, son aquellos liquidados en virtud de lo ordenado por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998, acto que establece que el pago se realizará en el mes de marzo, para los docentes a quienes se haya reportado la información a la administradora fiduciaria al 5 de febrero de cada año.

11 Folios 3 a 22 Archivo: 08ContestacionDistritoRadicación: 11001-33-35-018-2022-00220-01

Demandante: Víctor Manuel Jiménez Tamayo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

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Al referirse al caso concreto expresó que acorde con la información suministrada por la Oficina del FOMAG de la Secretaría de Educación, así como la exposición normativa y jurisprudencial que apoya su defensa, es plausible concluir que la liquidación y pago de intereses de las cesantías se encuentran regulada por la Ley 91 de 19 89 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al fondo, de modo que

cesantías se encuentran regulada por la Ley 91 de 19 89 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al fondo, de modo que no existe fundamento legal para acceder a la solicitud del accionante, toda vez que la Ley 50 de 1990 fue establecida para los trabajadores particulares y servidores públicos afiliados a las sociedades administradoras de fondos de cesantías de carácter privado.

Propuso como excepciones las que denominó como “inexistencia de la obligación” y la genérica o innominada.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN12

El Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 22 de marzo de 2023, resolvió i) declarar la existencia del acto ficto o presunto negativo derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 5 de octubre de 2021, ii) declarar no probada la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva del Distrito Capital – Secretaría de Educación y, iii) negar las pretensiones de la demanda.

Inicialmente se ocupó de valorar el régimen de las cesantías aplicable a los docentes oficiales; y posteriormente analizó las sentencias de unificación SU-098 de 2018 y SU-537 de 2019, de la Corte Constitucional.

Al descender al análisis del caso concreto, el a quo inicialmente determinó que ante la ausencia de respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción mor atoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de los intereses de las cesantías presentada el 5 de octubre de 2021, se configuraba el acto ficto o presunto en los términos del artículo

prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de los intereses de las cesantías presentada el 5 de octubre de 2021, se configuraba el acto ficto o presunto en los términos del artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Seguidamente, y luego de identificar los hechos probados con relación a la vinculación del docente, así como del pago de las cesantías y sus intereses, concluyó que no result aba procedente acceder al reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, habida cuenta que los maestros vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se encuentran afiliados en forma forzosa al FOMAG conforme lo precisa el régimen de que es destinatario contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, adicionalmente, porque el actor no tiene una cuenta individual en la que se consignen sus cesantías.

De este modo, consideró la Juez de primera instancia que el demandante se encontraba excluido de la aplicación de la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo señalado en el Decreto 1582 de 1998, disposición que solo ordenó la aplicación extensiva de dicha sanción solo a los servidores públicos que se afiliaran a los fondos privados de cesantías, y agregó que la Ley 344 de 1996, determinó que sin perjuicio de lo establecido en la Ley 91 de 1989, el régimen de cesantías sería el previsto en dicha normatividad, circunstancia que permitía señalar que el legislador preservó el régimen especial de los docentes afiliados al FOMAG,

el régimen de cesantías sería el previsto en dicha normatividad, circunstancia que permitía señalar que el legislador preservó el régimen especial de los docentes afiliados al FOMAG, el cual no prevé la sanción moratoria que contempla la ley que se solicita aplicar.

También refirió que respecto de la aplicación de la sentencia SU-098 de 2018, no existe identidad fáctica entre el caso analizado por la Corte Constitucional y el valorado por el

12 Folio 1 a 17Archivo: 17ActaAudienciaInicialJuzgamientoRadicación: 11001-33-35-018-2022-00220-01

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Despacho, en los términos de la sentencia SU-537 de 2019, debido a que en el presente caso el actor se encontraba vinculado al servicio educativo distrital, es afiliado al FOMAG y no presentó reclamación en torno al reconocimiento de las cesantías, sino de la sanción moratoria.

Respecto al pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías, resaltó que en el plenario se acreditó el pago sobre el saldo de cesantías que tenía el docente a 31 de diciembre de 2020, y se efectuó en el mes de marzo del año 2021, de conformidad con lo ordenado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Aunado a ello, sostuvo Ley 52 de 1975, aplica a relaciones laborales del sector privado y la liquidación de intereses prevista en el cuerpo de la norma, es diferente de la prevista en la Ley 91 de 1989, motivo

Ley 52 de 1975, aplica a relaciones laborales del sector privado y la liquidación de intereses prevista en el cuerpo de la norma, es diferente de la prevista en la Ley 91 de 1989, motivo suficiente para negar la pretensión sobre este aspecto.

En consecuencia, declaró la existencia del acto ficto negativo, y negó las demás pretensiones de la demanda, incluida la condena en costas procesales.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN13

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de l demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó que el contenido de la sentencia SU-098 de 2018 es aplicable al caso que nos ocupa por constituir una sentencia de unificación, adicional a que el H. Consejo de E stado le dio el alcance necesario para aplicarla, al indicar que: “(…) la sanción morat oria por el no pago oportuno de las cesantías debe concederse incluso cuando se trate de docentes ofi ciales afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”14.

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones” 15, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío norm ativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”16, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva “(…) a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sort ear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”17.

Manifestó que no es posible confundir las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una “(…) es la solicitud que realiza el trabajador a las entidades, cuando exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (San ción Mora Ley 1071 de 2006)”18 y otra es “aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”19, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego

13 Folio 4 a 37 Archivo: 19RecursoApelacion 14 Folio 5 Archivo: 19RecursoApelacion 15 Ibidem 16 Folio 7 Archivo: 19RecursoApelacion 17 Ibidem 18 Folio 8 Archivo: 19RecursoApelacion

14 Folio 5 Archivo: 19RecursoApelacion 15 Ibidem 16 Folio 7 Archivo: 19RecursoApelacion 17 Ibidem 18 Folio 8 Archivo: 19RecursoApelacion 19 IbidemRadicación: 11001-33-35-018-2022-00220-01

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siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad.

Advirtió que “los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones s ociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas”20.

Señaló que es procedente acceder a lo pretendido por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para el demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” 21 frente a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentr a vigente.

Hizo mención a las sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

vigente.

Hizo mención a las sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 18 de agosto de 202322, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que se concedió el término para la presentación de solicitudes probatorias y pronunciamiento en torno a la alzada.

La parte demandante, las accionadas y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelaci ón fue proferida en primera instancia por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

5.3. Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Magistrado Ponente

1975.

5.3. Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Magistrado Ponente advierte que pese a no estar de acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala con el cual negó

20 Folio 9 Archivo: 19RecursoApelacion 21 Folio 33 Archivo: 19RecursoApelacion 22 Registro en plataforma Samai de la fecha.Radicación: 11001-33-35-018-2022-00220-01

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las pretensiones de la demanda, con el objetivo de garantizar el principio de seguridad jurídica lo acogerá y en documento anexo a la presente providencia, consignará la correspondiente aclaración de voto, tal como se ha efectuado en otras oportunidades

El disenso principalmente radica en que el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente oficial, por cuanto este es afiliado forzoso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por ende, su régimen prestacional de cesantías se encuentra contenido en la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que pueda hacerse extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990.

Aunado a lo anterior, las sentencias proferidas por el H. Consejo de Estado, a las que hace alusión la Sala Mayoritaria, y en las que se extendieron los efectos de la sentencia SU-098 de 2018, no constituyen precedente, ni posición pacífica, pues no guardan identidad fáctica con el caso que acá se plantea.

alusión la Sala Mayoritaria, y en las que se extendieron los efectos de la sentencia SU-098 de 2018, no constituyen precedente, ni posición pacífica, pues no guardan identidad fáctica con el caso que acá se plantea.

Adicionalmente, la H. Corte Constitucional, en sentencia SU-537 de 2019, rectificó su posición, y determinó que la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable a todos los casos, y por ende, no tiene efectos inter comunis; lo que sí existe, es sentencia de unificación de esa Corporación frente a la aplicación de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mas no respecto de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

De igual forma, aclaro el voto, en tanto no hay lugar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975 que regula el tema de la indemnización por el pago tardío de los intereses sobre l as cesantías del sector privado, pues al no ser aplicable la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, no hay lugar a aplicar tal normativa. Adicionalmente, existe disposición de naturaleza especial que regula el pago de intereses de las cesantías de los docentes, que no es otro que el Acuerdo 39 de 198823, luego no es posible que, en virtud del principio de favorabilidad laboral, se hagan extensivas las normas del sector privado, como lo realizó la Sala Mayoritaria.

5.4. Análisis normativo y jurisprudencial

5.4.1. Régimen especial de cesantías de los docentes oficiales

Sala Mayoritaria.

5.4. Análisis normativo y jurisprudencial

5.4.1. Régimen especial de cesantías de los docentes oficiales

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga una participación Superior al 90%, en este caso Fiduprevisora S.A.

Sobre el reconocimiento de las cesantías para los docentes nacionales, nacionalizados y los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, el artículo 15 ejusdem, estableció: “(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

23 El cual fue expedido conforme a las especiales facultades c onferidas al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio previstas en el artículo 7º de la Ley 91 de 1989.Radicación: 11001-33-35-018-2022-00220-01

Demandante: Víctor Manuel Jiménez Tamayo Demandado: Nación – Mi