TA CUN - 110013335019201700090-01-(06-02-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Expediente: 11001-33-35-019-2017-00090-01

Demandante: José Roberto Betancourt Ríos

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército

Nacional

Controversia: Reajuste Asignación Retiro - Prima de

Actividad

Naturaleza: Apelación Sentencia.

Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 16 de noviembre de 2017, por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, que denegó las pretensiones de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

El señor José Roberto Betancourt Ríos, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó inaplicar por inconstitucional el Decreto 1794 de 2000 y declarar la

nulidad del oficio Nº 20163170979091 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1.10 del 27 de julio de 2016, a través del cual se negó el reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad equivalente al 49,5% del salario básico del actor. Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento de la prima de actividad en favor del demandante en un porcentaje equivalente al 49,5% del salario básico por él devengado dando aplicación a la prescripción cuatrienal desde el 28 de junio de 2016, previa indexación y pago de intereses a que hubiera lugar. Los hechos1 en que se fundamentan las pretensiones, se resumen en que el demandante en la actualidad es funcionario activo del Ministerio de Defensa 1 Folios 9 a 10Expediente: 11001-33-35-019-2017-00090-01

Demandante: José Roberto Betancourt Ríos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO – Ejército Nacional en su calidad de soldado profesional y su vinculación estuvo regida por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985.

Los funcionarios del Ministerio de Defensa Nacional, tanto civiles como uniformados, devengan una prima de actividad, sin embargo los soldados profesionales e infantes de marina de la Armada Nacional, no la perciben y por lo tanto se encuentra vulnerado el derecho fundamental a la igualdad. El demandante radicó derecho de petición el 14 de diciembre de 2015, para solicitar el reconocimiento y pago de la prima de actividad en un porcentaje

por lo tanto se encuentra vulnerado el derecho fundamental a la igualdad. El demandante radicó derecho de petición el 14 de diciembre de 2015, para solicitar el reconocimiento y pago de la prima de actividad en un porcentaje de 49,5%, y posteriormente el 28 de junio de 2016 reiteró la solicitud primigenia, la cual fue resuelta mediante Oficio Nº 20163170979091 MDNCGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 27 de julio de 2016, a través del cual la entidad negó lo pretendido por el actor. Citó las normas que considera vulneradas con el acto administrativo demandado. El concepto de violación, se funda en lo siguiente:2 La autoridad judicial incurrió en una omisión legislativa al discriminar y no reconocer la prima de actividad a los soldados profesionales e infantes de marina, pese a cumplir el mandato constitucional consagrado en el artículo 216 de la Carta Política, con lo cual se ocasionó una vulneración a su mínimo vital y a los tratados internacionales ratificados por Colombia. 2.- Contestación de la demanda La entidad demandada, a través de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:3 El legislador y el Gobierno Nacional dentro de sus facultades reglamentarias propusieron un criterio diferenciador frente a los integrantes de las fuerzas militares, pues si bien los soldados profesionales pertenecen a la institución, lo cierto es que en materia salarial y prestacional, son tratados de forma distinta respecto de las personas que inician una carrera escalonada de jerarquía dentro de la entidad.

militares, pues si bien los soldados profesionales pertenecen a la institución, lo cierto es que en materia salarial y prestacional, son tratados de forma distinta respecto de las personas que inician una carrera escalonada de jerarquía dentro de la entidad. Por lo anterior, el demandante no puede pretender aplicar criterios de igualdad frente a ciertos beneficios prestacionales, ya que su situación se encuentra regulada de manera distinta a la de los oficiales y suboficiales a quienes se les exigen distintos requisitos y calidades para lograr el ascenso. El acto administrativo demandado, fue proferido conforme a las normas constitucionales y legales y se encuentra revestido de legalidad la cual no ha sido desvirtuada por la parte actora. El Decreto 1794 de 2000 que regula el régimen prestacional especial de los soldados profesionales no contempla la prima de actividad como un emolumento que se deba reconocer, por lo cual deben ser denegadas las pretensiones de la demanda. 2 Folios 11 a 173 Folios 37 a 41 2Expediente: 11001-33-35-019-2017-00090-01

Demandante: José Roberto Betancourt Ríos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO 3.- Decisión judicial objeto de impugnación El Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 16 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que a continuación se destacan:4

El trato desigual en situaciones fácticas distintas, no resulta violatorio del

de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que a continuación se destacan:4 El trato desigual en situaciones fácticas distintas, no resulta violatorio del derecho a la igualdad, pues para establecer dicha situación deben confluir circunstancias que denoten la discriminación injustificada ante una misma premisa, en consecuencia, pese a que los soldados profesionales, los suboficiales y los oficiales pertenecen a un mismo grupo denominado fuerza pública, resulta pertinente hacer una diferenciación entre ellos, pues cada uno tiene tareas, responsabilidades y deberes distintos. La jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido clara en señalar que no se puede equiparar un soldado regular a un oficial o suboficial de la fuerza pública, pues el primero se limita a obedecer las órdenes impartidas por sus superiores, mientras que los segundos cumplen funciones de apoyo y ejercen el mando y la conducción de la tropa. No fue acreditada la violación del derecho a la igualdad por parte de la entidad, pues la decisión de no hacer extensible al demandante las previsiones del Decreto 2863 de 2007, se encuentra fundamentada en razones de hecho y de derecho que fueron previstas por el legislador previa expedición de la norma. Por lo anterior, el a quo dispuso negar las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 4.- El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra

Por lo anterior, el a quo dispuso negar las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 4.- El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, para que se revoque y en su lugar, se acceda a las pretensiones, con fundamento en los mismos argumentos que sustentan la demanda.5 Insistió en que no existe razón lógica para que los soldados profesionales e infantes de marina, pese a ser la base piramidal más débil de las fuerzas militares y cumplir el mandato constitucional contenido en el artículo 216 de la carta, sean discriminados al no reconocer la prima de actividad que les corresponde. 5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia 4 Folios 47 a 535 Folios 54 a 58 3Expediente: 11001-33-35-019-2017-00090-01

Demandante: José Roberto Betancourt Ríos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO La parte demandada6, presentó alegatos de conclusión en los cuales reiteró los argumentos expresados al momento de contestar la demanda y señaló que no resulta plausible hacer extensiva la prima de actividad a los soldados profesionales por carecer de fundamento jurídico para su reconocimiento.

La parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no conceptuó. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Problema Jurídico Conforme a los planteamientos indicados en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a dilucidar si el señor José Roberto Betancourt Ríos en su calidad de soldado profesional, tiene o no derecho al

Conforme a los planteamientos indicados en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a dilucidar si el señor José Roberto Betancourt Ríos en su calidad de soldado profesional, tiene o no derecho al reconocimiento y pago del 49,5% del sueldo básico por concepto de prima de actividad, dando prevalencia al derecho a la igualdad o si por el contrario, existe un fundamento legal para el trato diferenciado con respecto a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 2.- Fundamentos jurídicos para la decisión La Sala, en aras de dilucidar la controversia planteada, considera pertinente referirse a la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de todos los servidores públicos, incluyendo los miembros de la Fuerza Pública. De conformidad con la Constitución Política de 1991, el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes, dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; así mismo le corresponde al Congreso regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. En ejercicio de esta atribución, el Congreso expidió la ley 4ª de 1992, ley marco que regula en forma general las materias relacionadas con el régimen de las remuneraciones oficiales, y el de prestaciones de trabajadores oficiales, empleados públicos y la Fuerza Pública. 2.1 De la Prima de Actividad:

marco que regula en forma general las materias relacionadas con el régimen de las remuneraciones oficiales, y el de prestaciones de trabajadores oficiales, empleados públicos y la Fuerza Pública. 2.1 De la Prima de Actividad: La prima de actividad desde sus inicios, fue creada como una contraprestación en favor de los miembros activos de la fuerza pública y posteriormente, entró a formar parte integrante de los factores salariales con base en los cuales se liquidan las asignaciones de retiro, en las que se aplica el porcentaje devengado en actividad que generalmente es calculado con base en el tiempo de servicio prestado por el interesado. 6 Folios 71 a 73 4Expediente: 11001-33-35-019-2017-00090-01

Demandante: José Roberto Betancourt Ríos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Como normas relevantes que en su momento reconocieron la prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, tenemos las siguientes: a) Decreto 613 de 1977 en su artículo 53 b) Decreto 2062 de 1984 en sus artículos 81 y 142 c) Decreto 0096 de 1989 en sus artículos 68 y 140; d) Decreto 1212 de 1990 en sus artículos 68 y 141 y e) Decreto 4433 de 2004 entre otros. 2.2. Régimen salarial de los soldados profesionales: Como antecedente legal relacionado con los soldados profesionales, antiguamente llamados soldados voluntarios, fue expedida la Ley 131 de

19857, que dispuso lo siguiente:

Como antecedente legal relacionado con los soldados profesionales, antiguamente llamados soldados voluntarios, fue expedida la Ley 131 de 19857, que dispuso lo siguiente: “Artículo 1º. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2º. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1º. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. Parágrafo 2º. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3º. Las personas a que se refiere el artículo 2º. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley. De conformidad con la normatividad transcrita, aquellos soldados que hubieran prestado el servicio militar obligatorio, tenían la potestad previa autorización de

desarrollo de esta Ley. De conformidad con la normatividad transcrita, aquellos soldados que hubieran prestado el servicio militar obligatorio, tenían la potestad previa autorización de su comandante, de continuar vinculados a las Fuerza Pública, en calidad de soldados voluntarios. En relación con la remuneración prevista para aquellos soldados, la norma en cita previó: Artículo 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. 7 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario 5Expediente: 11001-33-35-019-2017-00090-01

Demandante: José Roberto Betancourt Ríos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Artículo 5º. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año.

Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. Artículo 6º. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.”

Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” Como se viene de leer, el legislador dispuso como contraprestación para aquellos soldados voluntarios, el pago de una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60% y de una bonificación de navidad completa o proporcional al tiempo laborado. Posteriormente, como consecuencia de la profesionalización de la carrera de soldado, fue proferido el Decreto 1793 de 2000 “ Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” En lo relacionado con el régimen salarial y prestacional que sería aplicado a los soldados profesionales, el artículo 38 de la norma en cita indicó: “Artículo 38. Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos." En virtud de lo anterior, fue expedido el Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados

adquiridos." En virtud de lo anterior, fue expedido el Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, así: “(…) ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). 6Expediente: 11001-33-35-019-2017-00090-01

Demandante: José Roberto Betancourt Ríos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de

PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. ARTICULO 3. PRIMA DE SERVICIO ANUAL . El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico devengado en el mes de Junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de Julio de cada año. PARAGRAFO 1. Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. PARAGRAFO 2. Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes. ARTÍCULO 4. PRIMA DE VACACIONES. A partir de la vigencia del presente

mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes. ARTÍCULO 4. PRIMA DE VACACIONES. A partir de la vigencia del presente Decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del (1) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente Decreto. Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la Fuerza respectiva. ARTICULO 5. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año. PARAGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera 7Expediente: 11001-33-35-019-2017-00090-01

Demandante: José Roberto Betancourt Ríos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad.” (…) De conformidad con lo anterior, se observa que el Decreto 1794 de 2000 señaló con total precisión, los emolumentos que serían reconocidos a los soldados profesionales así; la asignación salarial mensual, la prima de antigüedad, la prima de servicio anual, la prima de vacaciones y la prima de navidad.

Como se observa, la pretendida prima de actividad no fue incluida dentro de dichos emolumentos, situación que a juicio del demandante vulnera su derecho a la igualdad, respeto de los demás miembros de la fuerza pública que si la perciben. 2.3 Sobre la omisión legislativa. Al respecto, recuerda la Sala, alguna referencia doctrinaria sobre la “ omisión legislativa inconstitucional”8 fundamentalmente en Alemania e Italia, sobre la que se dice, eventualmente, puede dar lugar a la vulneración de derechos individuales, en aquellos casos, en los que, hay ausencia de legislación o legislación defectuosa, que ha debido corregir la legislación existente porque contradice los postulados constitucionales, por ser deficiente o simplemente porque no existe la expedición de normas de rango legal, que resulten imprescindibles para la garantía de los derechos fundamentales. El debate no es pacífico, en tanto que, ha de analizarse la diferencia entre la

porque no existe la expedición de normas de rango legal, que resulten imprescindibles para la garantía de los derechos fundamentales. El debate no es pacífico, en tanto que, ha de analizarse la diferencia entre la ausencia de normas legales, de aquellas arbitrarias o que excluyen de beneficios y el deber de legislar para garantizar derechos como el de igualdad que es el reclamado en el caso concreto. De suyo, compromete el deber de la autoridad judicial competente para efectuar el control de constitucionalidad de las normas enjuiciadas y a partir de ese control, aún corregir la legislación objeto de control. En esta materia, la Corte Constitucional9, ha señalado: “En este sentido, para que se estructure una omisión legislativa relativa, la jurisprudencia constitucional ha indicado que deben reunirse los siguientes requisitos: Primero, la existencia de una norma respecto de la cual se predique el cargo. Segundo, la exclusión de sus consecuencias jurídicas de casos asimilables a los previstos en ella, o la no inclusión de un ingrediente o condición indispensable 8Gonzalo A. Ramírez Cleves, Bogotá, 26 de octubre de 2006. Citando a Wessel, “Die Rechtsprechung der BVerfG zur Lehre von Verfassungsbeschwerde” 1952. ETO CRUZ, Gerardo. Acción de inconstitucionalidad por omisión. En:

Instrumentos de tutela y justicia constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de derecho constitucional, p. 172. GÓMEZ PUENTE. La inactividad del legislador una realidad susceptible de control. Mortati, Constantino. “Appunti per uno Studio sui rimedi giuridizionali control comportamenti omissivi del legislatore” Problema di diritto pubblico nell ‘ attuale esperienza costituzionale republicana. Raccolta di scritti, Milán, Giuffré, 1972. 9 C543 de 1996 y las Sentencias C - 073 de 1996 y C-540 de 1997, C-090/11. 8Expediente: 11001-33-35-019-2017-00090-01

Demandante: José Roberto Betancourt Ríos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO para la armonización de su enunciado normativo con los mandatos de la Carta. Tercero, la ausencia de una razón suficiente para tal exclusión. Cuarto, la generación de una situación de desigualdad negativa respecto de los grupos excluidos o la vulneración de otros de sus derechos fundamentales; y quinto, la existencia de un mandato constitucional específico que obligue al legislador a contemplar los grupos o ingredientes excluidos. La omisión legislativa relativa se predica entonces de disposiciones que si bien en principio por sí mismas no son inconstitucionales, resultan ser contrarias a la Constitución, bien porque la regulación incompleta genera discriminaciones, bien porque las consecuencias jurídicas de ella no

mismas no son inconstitucionales, resultan ser contrarias a la Constitución, bien porque la regulación incompleta genera discriminaciones, bien porque las consecuencias jurídicas de ella no se extienden a supuestos de hecho iguales o análogos a los que contempla la norma acusada, o por no comprender ingredientes o condiciones indispensables para la armonización de su enunciado normativo con los mandatos de la Carta”. “Para que se configure la omisión legislativa no basta con que el legislador profiera una regulación incompleta o insuficiente, se requiere demostrar que esa regulación parcial o fragmentada resulta contraria a la Constitución, es decir, que el ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica que se omitió es esencial e indispensable para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta” C-090-2011. Y ha precisado la imposibilidad de que se genere pronunciamiento de inconstitucionalidad a partir de la omisión legislativa absoluta, porque en tal caso no habría norma que examinar para confrontarla con la Constitución. Bajo esa orientación, en el caso concreto, es preciso indicar que el Presidente de la República en desarrollo de los parámetros generales establecidos por el Congreso, tiene la competencia de fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, tomando en consideración las funciones, tareas asignadas y responsabilidades de cada una de las categorías y rangos militares. Es decir que en primer lugar, no existe omisión legislativa absoluta;

miembros de la fuerza pública, tomando en consideración las funciones, tareas asignadas y responsabilidades de cada una de las categorías y rangos militares. Es decir que en primer lugar, no existe omisión legislativa absoluta; en segundo lugar, existe una legislación que bajo el marco legal establecido en la ley 4ª de 1992, se reguló el régimen de prestaciones de los soldados profesionales, que difiere de los oficiales o suboficiales de las fuerzas militares y de policía, En este caso, se ha demandado un acto de contenido particular y concreto, que nació bajo la presunción de legalidad, al amparo de la norma legal que se presume ajustada al ordenamiento constitucional, en el marco de las competencias constitucionales y la orientación jurisprudencial, vigente en el mundo jurídico. Ahora bien, recuérdese que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, autorizado en este caso, tiene como fin la protección de un derecho amparado por una norma jurídica, que la autoridad administrativa haya negado, lo cual no ocurre en este caso, pues la norma que regula la situación deprecada por el actor, no contempla ese derecho. 9Expediente: 11001-33-35-019-2017-00090-01

Demandante: José Roberto Betancourt Ríos Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO 2.4 Sobre la excepción de inconstitucionalidad La excepción de inconstitucionalidad, se encuentra regulada en el artículo 4 de la Constitución Política que consagra: “ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se

de la Constitución Política que consagra: “ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.” Así, la excepción de inconstitucionalidad , en un Estado Social de Derecho como el nuestro, concede la facultad al fallador, incluso de manera oficiosa, de dejar de aplicar cualquier norma que resulte contraria a la Constitución y en su lugar, hacer prevalecer los derechos fundamentales, principios y disposiciones consagrados en esta última. Es entonces esta excepción una herramienta jurídica que ayuda a salvaguardar el principio de supremacía constitucional. En efecto, sobre el particular, la H. Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha sido enfática en que se trata de una facultaddeber que tienen las autoridades para inaplicar una norma y en su lugar hacer efectiva la Constitución, consolidándose como una suerte de control de constitucionalidad difuso. Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha definido que “es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y

autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”. En consecuencia, esta herramienta se usa con e