TA CUN - 110013335019201700354-01-(06-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. / CONTRATO REALIDAD – La ejecución del objeto contractual, no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, asimilando dicha relación a una de carácter laboral, estas circunstancias acreditadas no permiten afirmar, que estamos ante la presencia de un contratista de servicios, sino de una persona vinculada bajo la forma de una relación laboral disfrazada de contratista / PRESCRIPCIÓN – Como el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los periodos laborados, que para el sub examine, corresponde a las fechas, 30 de septiembre 2008 y 31 de diciembre de 2009, hay lugar a decretar la prescripción respecto de los períodos causados con anterioridad al 31 de diciembre de 2009, el término para reclamar las prestaciones de la última interrupción causada en el año 2009 corrió hasta el 31 de diciembre de 2012, frente a las prestaciones causadas entre el 1º de enero de 2011 y el 31 de enero de 2019, no se presentó el fenómeno de la prescripción porque fueron reclamadas en vigencia de su relación contractual con la entidad.

Problema jurídico: ¿Determinar, si en el caso sub examine, la relación que existió entre la demandante y la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR

fueron reclamadas en vigencia de su relación contractual con la entidad.

Problema jurídico: ¿Determinar, si en el caso sub examine, la relación que existió entre la demandante y la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE – E.S.E., a través de múltiples contratos de prestación de servicios, encubrió una verdadera relación laboral que da lugar al reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestacionales reclamadas?

Extracto: “(…) las actividades contratadas no fueron temporales, esporádicas u ocasionales, pues, se vinculó desde el 2 de enero de 2007 (…) el último contrato suscrito finalizó el 31 de enero de 2019 (…) cumplió al servicio de la entidad un tiempo aproximado de 12 años, desempeñando labores de auxiliar de enfermería (…) no le asiste razón a la entidad demandada, cuando en su recurso de alzada , manifiesta que no se acreditó el elemento de la subordinación, pues, que dó en evidencia que la actora estaba sometida a las directrices de sus superiores y desarrolló sus funciones en las mismas condiciones que los empleados de planta durante la jornada laboral establecida en las planillas de turnos determinadas mes a mes. (...) es indiscutible el hecho de que la ejecución del objeto contractual, no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relació n de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, asimilando dicha relación a una de carácter laboral. (…) estas circunstancias

una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, asimilando dicha relación a una de carácter laboral. (…) estas circunstancias acreditadas no permiten afirmar, que estamos ante la presencia de un contratista de servicios, sino de una persona vinculada bajo la forma de una relación laboral disfrazada de contratista, como lo dispuso el A quo, (…) se confirmará la sentencia objeto de recurso de alza da. (…) la demandante, celebró con la entidad contratos de prestación de servicios (…) Precisa la Sala que la única situación que permite la contabilización del término prescriptivo para todos los contratos desde la finalización del último, es que entre ellos no medie solución de continuidad, situación que, de conformidad con la posición del Consejo de Estado (…) reglada con el artícu lo 45 del Decreto 1042 de 1978, surge cuando no transcurren más de quince días hábiles entre la finalización de un contrato y la nueva vinculación; lo que no ocurrió en el caso particular, en donde, acorde con los tiempos efectivamente acreditados tant o como con la certificación, los contratos de prestación de servicios y otrosíes, existió una interrupción superior a 15 días hábiles (…) En ese orden, se advierte que lapetición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada a nte la entidad demandada el 28 de abril de 2017 (…) y como el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada un o de los periodos laborados, que para el sub examine , corresponde a las fechas, 30 de septiembre 2008 y 31 de diciembre de 2009, hay lugar a decretar la prescrip ción

periodos laborados, que para el sub examine , corresponde a las fechas, 30 de septiembre 2008 y 31 de diciembre de 2009, hay lugar a decretar la prescrip ción respecto de los períodos causados con anterioridad al 31 de diciembre de 2009 , ello por cuanto, el término para reclamar las prestaciones de la última interrupció n causada en el año 2009 corrió hasta el 31 de diciembre de 2012. (…) Por lo anterior, frente a las prestaciones causadas entre el 1º de enero de 2011 y el 31 de enero de 2019, no se presentó el fenómeno de la prescripción porque fueron reclamad as en vigencia de su relación contractual con la entidad. En consecuencia, frent e al fenómeno jurídico de la prescripción el proveído de primera instancia también ha de ser confirmado. (…) Finalmente, en relación con el reconocimiento de las cotizaciones impagas a la caja de Compensación Familiar , ha de señalarse, que, para la Sala, los dineros que la parte demandada le correspondía sufragar a la Caja deben ser incluidos en el restablecimiento del derecho al tratarse de un aporte a cargo del empleador y ante la imposibilidad de ordenar su disfrute en e specie, lo procedente es el reconocimiento en dinero, tal como lo ha ordenado el Consejo de Estado. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C154 de 1997; Consejo de Estado, Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 de ag osto de

2016. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda

154 de 1997; Consejo de Estado, Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 de ag osto de 2016. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil; sentencias, de unificación del 19 de febrero de 2009, No. 73001-23-31000-2000-03449-01 (3074-05), MP Bertha Lucia Ramírez de Páez; 21 de octubre de 2009, 05001-23-31-000-2001-0345401 MP. Luis Rafael Vergara; 6 de marzo de 2008. Rad. No. 2152-06. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sección Segunda, Subsección “B”, C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 13 de mayo de 2015, 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), actor: Antonio José Gómez Serrano; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 13 de junio de 2016, 11001-03-15-000-2016-01043-00, demandante: Alfonso Bohórquez Gallego, demandado, Tribunal Administra tivo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E; Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Exp. 08001233100020070006201 (1736 -2015),

Demandante: Alfonso Oliver de las Salas.

FUENTE FORMAL: Decreto 1045 de 1978; Ley 80 de 1993 (Art. 32); Constitución

Demandante: Alfonso Oliver de las Salas.

FUENTE FORMAL: Decreto 1045 de 1978; Ley 80 de 1993 (Art. 32); Constitución Política; Ley 1437 de 2011 (Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Ley 2080 de 2021.Radicación: 11001-33-35-019-2017-00354-01

Demandante: Hercilia Lozada Leal

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-019-2017-00354-01

Demandante HERCILIA LOZADA LEAL

Demandada: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD

SUR OCCIDENTE – E.S.E.

Tema: Contrato realidad

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Nº 0115

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.,

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 517 - 27520 del 30 de junio de 2017, expedido por la Jefe Oficina Asesora Jurídica de SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E., a través del cual, se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y, el consecuente pago de las acreencias laborales, salariales y prestacionales.

Asimismo, pidió que s e declare, que entre la señora HERCILIA LOZADA LEAL y la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E - existió una relación laboral desde el 3 de enero de 2006Radicación: 11001-33-35-019-2017-00354-01

Demandante: Hercilia Lozada Leal

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 hasta la actualidad, en la que se desempeñó como auxiliar de enfermería en el Hospital de Kennedy.

A título de restablecimiento, pretendió que se condene a la parte demandada

Bogotá D.C. – Colombia 2 hasta la actualidad, en la que se desempeñó como auxiliar de enfermería en el Hospital de Kennedy.

A título de restablecimiento, pretendió que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y convencionales pagados a los auxiliares de enfermería. Así mismo, el pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, causados durante el tiempo de la relación laboral, efectuar los aportes a seguridad social , reconocer las indemnizaciones a que haya lugar y reintegrar los descuentos realizados por concepto de retención en la fuente.

Igualmente, solicitó se reintegren las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar, que se reajusten las sumas a favor del accionante de conformidad con el IPC; que se condene al pago de daños morales por la suma equivalente a 100 s.m.m.l.v; que se dé cumplimiento a la sentencia según lo señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.; que se declare que el tiempo laborado en virtud de los contratos de prestación de servicios, deben ser computados para efectos pensionales; que se compulsen copias de la sentencia dirigidas al Ministerio de Trabajo y que se condene en costas a la entidad accionada.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Señaló el apoderado actor que la demandante se vinculó al HOSPITAL DE

KENNEDY NIVEL III – hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Señaló el apoderado actor que la demandante se vinculó al HOSPITAL DE KENNEDY NIVEL III – hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E-, a través de contratos de prestación de servicios, sucesivos habituales e ininterrumpidos, desde el 3 de enero de 2006 hasta la actualidad, cuyo objeto contractual consistió en prestar sus servicios como auxiliar de enfermería, realizando funciones esenciales y de carácter permanente de la entidad accionada.

Afirmó que la accionante, debía cumplir un horario de lunes a domingo de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. día de por medio, recibiendo órdenes y constante supervisión de sus jefes inmediatos de quienes recibía llamados de atención y felicitaciones; además de su obligación de emplear los elementos y equipos asignados y proporcionados por la entidad.

Sostuvo que devengó como último salario mensual la suma de $1.340.000, que eran consignados en una cuenta de ahorros de manera mensual, una vez se cumplía el respectivo mes de trabajo, descontando el impuesto ICA y la retención en la fuente, sin que le realizaran anticipos económicos por los contratos celebrados.Radicación: 11001-33-35-019-2017-00354-01

Demandante: Hercilia Lozada Leal

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 Adicionalmente, indicó que la demandante no podía delegar las funciones que

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 Adicionalmente, indicó que la demandante no podía delegar las funciones que le eran asignadas y que para ausentarse de sus labores debía solicitar autorización de sus jefes inmediatos, pues no contaba con autonomía e independencia en el cumplimiento de sus actividad es y que existían compañeros que desempeñaban las mismas funciones, pero que estaban vinculados directamente con la entidad demanda.

En virtud de lo anterior, manifestó que el 28 de abril de 2017, mediante derecho de petición, la parte actora solicitó ante la entidad accionada reconocer la existencia de una relación laboral y, el consecuente pago de las acreencias laborales, salariales y prestacionales, derivadas de la celebración de contratos de prestación de servicio, el cual fue resuelto negativamente por medio del Oficio No. 517 - 27520 del 30 de junio de 2017, expedido por la Jefe oficina Asesora Jurídica de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE

SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019, accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, señalando, en primer lugar, que el contrato de prestación de servicio puede ser desvirtuado cuando se acreditan los tres elementos propios de una relación laboral, pero especialmente, al demostrarse la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones

el contrato de prestación de servicio puede ser desvirtuado cuando se acreditan los tres elementos propios de una relación laboral, pero especialmente, al demostrarse la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista.

En segundo lugar, sostuvo que, en el presente asunto, se encuentra probado que la demandante prestó sus servicios en el Hospital Occidente de Kennedy Nivel III E.S.E. – hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E ., en donde desarrollaba funciones como auxiliar de enfermería y cuya ejecución, por si sola implicaba permanencia en las instalaciones de la entidad de salud y, por lo tanto, se acredita la prestación personal del servicio.

Ahora bien, en relación con el elemento de la remuneración señaló que el mismo se encuentra demostrado, comoquiera que la demandante percibi ó una contraprestación periódica y retributiva por la labor que desempeñó en el Hospital Occidente de Kennedy Nivel III E.S. E., dado que, en los contratos suscritos, se aprecia el valor total por el que era contratada y la forma de pago, el cual se fraccionaba en pagos mensuales hasta completar el monto total del contrato respectivo.

Frente al requisito de la subordinación indicó que, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, se advierte que la accionante siempre estuvoRadicación: 11001-33-35-019-2017-00354-01

Demandante: Hercilia Lozada Leal

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4

Demandante: Hercilia Lozada Leal

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 supeditada a las directrices impartidas por sus jefes inmediatos y coordinadores, durante el tiempo en el que permaneció vinculada con el centro hospitalario. Asimismo, consideró que la relación entre la demandante y sus superiores jerárquicos, era de subordinación y no de mera coordinación, toda vez que se encontraba sometida al cumplimiento de órdenes, jornada de trabajo, prestación de informes, por lo que es evidente su falta de autonomía, ya que debía acatar los lineamentos instituciones establecidos por el hospital.

Señaló que el objeto contractual de los distintos contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, siempre fue el mismo, esto es, el de ejecutar labores como auxiliar de enfermería, por lo cual resulta evidente la necesidad de la entidad de vincular a la actora para el desarrollo de las mismas funciones dentro del centro hospitalario, máxime si se tiene en cuenta que dichas funciones guardan estrecha similitud frente a las dispuestas en el respectivo Manual específico de Funciones y de Competencias Laborales, en relación con el cargo de Auxiliar, Área de Salud, Código 41, Grado 17.

Así entonces, concluyó que la señora HERCILIA LOZADA LEAL, ejerció la actividad contractual bajo las directrices del personal del hospital, debía cumplir con las normas que rigen la entidad para el desempeño de sus funciones, lo que, indiscutiblemente conlleva la dependencia, subordinación y

actividad contractual bajo las directrices del personal del hospital, debía cumplir con las normas que rigen la entidad para el desempeño de sus funciones, lo que, indiscutiblemente conlleva la dependencia, subordinación y supervisión de sus labores, desvirtuando la autonomía e independencia de la prestación del servicio y del vínculo contractual y, en su lugar, es evidente la existencia de una verdadera relación laboral.

Respecto al fenómeno de la prescripción, destacó que los derechos labores causados con anterioridad al 31 de diciembre de 2009, se encuen tran prescritos, habida cuenta que se presentó solución de continuidad frente a los contratos Nos. 1283, 2565, 3768 y 4655 toda vez que, al superarse el término de 15 días hábiles, debe tenerse como interrumpido en dichos inter regnos la prestación del servicio.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E a reconocer y pagar a la demandante las prestaciones sociales y diferencias salariales reclamadas en la demanda, teniendo en cuenta el salario que devengaba otro servidor en un cargo igual o equivalente, o el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios, si el primero es inferior, por el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2010 y el 31 de enero de 2019. De igual forma, al pago de la cuota parte correspondiente a los aportes en pensión, así como el valor correspondiente a las Cajas de Compensación Familiar y la compensación en

entre el 1º de enero de 2010 y el 31 de enero de 2019. De igual forma, al pago de la cuota parte correspondiente a los aportes en pensión, así como el valor correspondiente a las Cajas de Compensación Familiar y la compensación en dinero de los periodos de vacaciones que no disfrutó.Radicación: 11001-33-35-019-2017-00354-01

Demandante: Hercilia Lozada Leal

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4. Del recurso de apelación

La apoderada de la parte demandada, a través de escrito visible en el archivo 16 - folios 141 a 163 del expediente híbrido , interpuso recurso de apelación contra anterior decisión, argumentando que la demandante nunca o cupó un cargo en la planta de personal del Hospital de Kennedy Nivel III E.S.E., razón por la cual no le asiste derecho reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos derivados del empleo público, máxime si se tiene en cuenta que la accionante conocía que sus servicios fueron requeridos para desarrollar actividades que a su profesión, por lo que el pago de tales prestaciones, tratando de desconocer las condiciones jurídicas preestablecidas, atenta contra el principio de buena fe constitucional.

Asimismo, indicó que los honorarios de la accionante fueron cancelados en su totalidad, razón por la cual todos aquellos derechos emanados de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, le fueron reconocidos y pagados.

Agregó que la parte actora, sabía el tipo de relación que la ataba con la

su totalidad, razón por la cual todos aquellos derechos emanados de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, le fueron reconocidos y pagados.

Agregó que la parte actora, sabía el tipo de relación que la ataba con la entidad, no le era desconocida ya que durante ese periodo Contractual no presentó inconformidad reclamo alguno que surgiera una relación laboral, por el contrario, asumió por cuenta y riesgo propio el pago de su seguridad social; por sus servicios profesionales le fueron reconocidos unos honorarios.

Ahora bien, sostuvo que la prueba testimonial practicada no resulta suficiente para acreditar el elemento de la subordinación, pues, no aludió a la existencia de llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros medios a través de los cuales la entidad demandada impartiera órdenes a la demandante, o determinada la manera en que estaba obligada a cumplir sus labores.

Así entonces, advirtió que, en el presente asunto, no se demostró la subordinación o dependencia, elemento constitutivo de la relación laboral y, en consecuencia, solicitó que se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de demanda, manteniendo incólume la presunción de legalidad del acto administrativo acusado.

5. Alegatos de conclusión

Las partes, demandante y demandada, guardaron silencio.

5.3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.Radicación: 11001-33-35-019-2017-00354-01

Demandante: Hercilia Lozada Leal

5.3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público, no emitió concepto.Radicación: 11001-33-35-019-2017-00354-01

Demandante: Hercilia Lozada Leal

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto los recursos de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el caso sub examine, la relación que existió entre la demandante y la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE – E.S.E., a través de múltiples contratos de prestación de servicios, encubrió una verdadera relación laboral que da lugar al reconocimiento y pago de las acreencias salariales y prestacionales reclamadas.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad

El contrato de prestación de servicios fue previsto en el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Las expresiones subrayadas fueron declaradas exequibles por la H. Corte Constitucional, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, mediante sentencia C-154 de 1997, salvo, dijo la Corporación, que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.

Frente a las diferencias entre el contrato laboral y el contrato de prestación de servicios, la H. Corte Constitucional en esa oportunidad, señaló lo siguiente:

El contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.Radicación: 11001-33-35-019-2017-00354-01

Demandante: Hercilia Lozada Leal

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Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste

Bogotá D.C. – Colombia 7

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales - contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo - se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Subrayado y negrilla de esta Sala).

Lo anterior, permite concluir, que tanto el contrato de trabajo como el contrato de prestación de servicios, tienen características diferentes, en cuanto a su naturaleza y finalidad y éste último puede ser desvirtuado, cuando es evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, por lo cual surge, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución

la subordinación o dependencia respecto del empleador, por lo cual surge, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Política, el derecho al pago de prestaciones sociales bien sea a título de restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios como consecuencia de la reparación integral del daño, según la posición que respecto a este asunto se tenga de conformidad con la jurisprudencia1.

De otra parte, con posteridad a la providencia antes citada, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005, expediente No. 0245 Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación o dependencia frente al empleador; de esta manera, sostuvo lo siguiente:

1 En la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, MP. Carmelo Perdomo Cueter, se indicó que “existen criterios jurisprudenciales discordantes entre las salas de d ecisión que integran esta sección segunda, particularmente, en lo que concierne si el pago de las prest aciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho o como reparación integral del daño”. Para tal efecto cita las sentencias, de unificación del 19 de febrero de

2009, expediente No. 73001-23-31000-2000-03449-01 (3074-05), MP Bertha Lucia Ramírez de Páez, (acoge criterio de reparación integral del daño) y la Sentencia del 21 de octubre de 2009, expediente, 05001-23-31-000-2001-0345401 MP. Luis Rafael Vergara (adopta la tesis de restablecimiento del derecho).Radicación: 11001-33-35-019-2017-00354-01

Demandante: Hercilia Lozada Leal

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“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general , cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional (...) (Subrayado y Negrilla de esta Sala)

La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el H. Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, donde una vez demostrada