TA CUN - 11001333501920170040301-(15-11-2018)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – Miembros del INPEC / ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – Régimen pensional aplicable / ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO – En el INPEC / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Para actividades de alto riesgo / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Se aplica el artículo 45 del decreto 1045 de 1968 / FACTORES A INCLUIR EN LA LIQUIDACIÓN – Aquellos sobre los cuales se cotizó Tesis: “(…) Es así que mediante Decreto 2090 de julio 26 de 2003 (…) se estableció en el artículo 2º como actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria. (…) se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986. (…) la Ley 32 de 1986 (…) no señaló los factores que la componen, por lo que resulta procedente acudir a otras disposiciones, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. (…) el régimen a él aplicable no es otro que el especial previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, pues para el 28 de julio de 2003 se encontraba laborando para esta entidad como distinguido (…) la parte demandante no tiene derecho a que se

previsto para los funcionarios del INPEC contemplado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, pues para el 28 de julio de 2003 se encontraba laborando para esta entidad como distinguido (…) la parte demandante no tiene derecho a que se reliquide la pensión de vejez reconocida teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, puesto que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 enlista los factores para efectos de la base de liquidación de las pensiones, no estando incluidos en dicho listado los que no fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada en la liquidación de la pensión del demandante, y de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el IBL corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…).” NOTA DE RELATORÍA: Sobre los factores salariales a computar en la base de liquidación pensional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. César Palomino Cortés, sentencia de unificación de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 52001-23-33-000-201200143-01

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 15 de noviembre de 2018

Magistrado Ponente: Néstor Javier Calvo Chaves Expediente: 11001-33-35-019-2017-00403-01

Demandante: Héctor Castillo VelásquezMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho

Magistrado Ponente: Néstor Javier Calvo Chaves Expediente: 11001-33-35-019-2017-00403-01

Demandante: Héctor Castillo VelásquezMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501920170040301

DEMANDANTE: Héctor Castillo Velásquez

DEMANDADOS: COLPENSIONES

Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES.

Controversia: Reliquidación pensión – Miembros del cuerpo de custodia y

vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. Sentencia de segunda instancia. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial sustituto de la parte demandada (fls. 118-123), contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 29 de mayo de 2018 (fls. 104-116), por la cual el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fl. 41): 1) Se declare la nulidad de la Resolución No. DIR 13165 del 14 de agosto de 2017, por la cual se confirmó la Resolución No. GNR 1064 del 3 de enero de 2015;; 2) que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho reliquidando la pensión de vejez del demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; 3) reconocer y pagar la reliquidación de la pensión en cuantía de $2.093.058, a partir de la fecha en la que se retiró del

devengados durante el último año de servicios; 3) reconocer y pagar la reliquidación de la pensión en cuantía de $2.093.058, a partir de la fecha en la que se retiró del servicio; 4) se otorgue el retroactivo correspondiente a la diferencia no pagada entre el valor concedido al que realmente tiene derecho; 5) se reliquide la primera mesada de la pensión tal y como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencias C-862 de 2006 y SU120 de 2003; y 6) se reconozca el pago de los intereses moratorios a la máxima tasa legal sobre los valores de las mesadas pensionales no pagadas en tiempo. Como fundamento fáctico (fl. 42) de estas súplicas se encuentra que el demandante laboró en el INPEC desde el 12 de julio de 1991 hasta el 30 de septiembre de 2015; a través de la Resolución No. GNR 13944 del 2 de diciembre de 2013 se le reconoció pensión de vejez, en la cual no se tuvo en cuenta algunos factores salariales devengados; mediante Resolución No. GNR 1064 del 3 de enero de 2017, COLPENSIONES negó la reliquidación de la pensión; y mediante Resolución No. DIR 13165 del 14 de agosto de 2017 confirmó la resolución anterior. El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fl. 42) los artículos 2, 13, 25 y 28 de la Constitución Política; y 21 del Código Sustantivo del

2MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501920170040301

DEMANDANTE: Héctor Castillo Velásquez

DEMANDADOS: COLPENSIONES

Trabajo; las Leyes 52 y 153 de 1887, 4 de 1966, 32 de 1986, y 33 y 62 de 1985; y los Decretos 1045 de 1978, 3135 de 1968, 1848 de 1968 y 1158 de 1994. Como concepto de violación (fls. 42-44) se expone en esencia que las violaciones nacen del desconocimiento de la entidad al momento de la aplicación de la norma, dado que cuando liquidó la pensión del demandante, tomó los 10 últimos años que laboró en el INPEC para calcular su IBL, en vez de liquidarlo con el último año de servicios laborado, como se debió realizar conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 en el artículo 1º, conforme lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que el demandante cumplía con los requisitos estipulados allí para que se aplicara la norma.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La demandada a través de apoderada judicial da contestación a la demanda manifestando que se opone a que se declaren probadas las pretensiones. Con respecto a los hechos expresa: Al 1º, 3º, 4º y 6º, son ciertos; al 2º, es parcialmente cierto; y al 5º, 7º y 8º, no son hechos. Como fundamentos de la defensa expone que el monto de una mesada pensional es el porcentaje, es decir, 75% según el régimen de

cierto; y al 5º, 7º y 8º, no son hechos. Como fundamentos de la defensa expone que el monto de una mesada pensional es el porcentaje, es decir, 75% según el régimen de transición, las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 y los Decretos 1047 de 1978 y 1835 de 1994, al que se le aplica el IBL para obtener el valor de la mesada pensional, por lo tanto, el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia el IBL se rige por la Ley 100. Que con base en lo anterior el IBL de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993, y el monto de la pensión, es decir, el porcentaje al que se le tiene que aplicar el IBL, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Finalmente propone la excepción de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, prescripción y buena fe (fls. 75-79).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D. C. – Sección Segunda, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 29 de mayo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda declarando la 3MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501920170040301

de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda declarando la 3MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501920170040301

DEMANDANTE: Héctor Castillo Velásquez

DEMANDADOS: COLPENSIONES

nulidad de los actos administrativos acusados y condenando a la demandada a reliquidar la pensión de vejez del demandante con base en el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados, esto es, asignación básica, prima de riesgo y subsidio unidad familiar, efectiva a partir del 1º de octubre de 2015 por retiro del servicio, descontando los aportes del sistema de seguridad pensional, sino se hubieren hecho, en la proporción que corresponda al demandante. Para el efecto argumentó que quienes son beneficiarios del régimen de transición, su pensión se reconocerá y liquidará, conforme a la norma del régimen anterior aplicada en su integridad y que contempla todos los requisitos para conceder la pensión: Edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, contrario a lo afirmado por la entidad demandada, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Respecto de los descuentos ordenados, se indica que no serán superiores al término prescriptivo de 3 años, atendiendo los postulados señalados por la Corte Constitucional y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, y señaló que el cobro de los descuentos sobre los factores salariales a incluir en la pensión del demandante, no pueden afectarse sobre toda la vida laboral del pensionado (fls. 104-116).

IV. RECURSO DE APELACIÓN

que el cobro de los descuentos sobre los factores salariales a incluir en la pensión del demandante, no pueden afectarse sobre toda la vida laboral del pensionado (fls. 104-116).

IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado sustituto de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia argumentado que no se comparte la decisión tomada, ya que ello discrepa con el lineamiento jurisprudencial adoptado por la Corte Constitucional en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, y excluye el IBL.

Finalmente solicita revocar la sentencia proferida y se absuelva a COLPENSIONES de cada una de las condenas (fls. 118-123).

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 21 de agosto de 2018 (fl. 131), se corrió

4MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501920170040301

DEMANDANTE: Héctor Castillo Velásquez

DEMANDADOS: COLPENSIONES

traslado a las partes y al Ministerio Público a través de auto del 18 de septiembre de

RADICACIÓN: 11001333501920170040301

DEMANDANTE: Héctor Castillo Velásquez

DEMANDADOS: COLPENSIONES

traslado a las partes y al Ministerio Público a través de auto del 18 de septiembre de 2018 para que alegaran de conclusión por escrito (fl. 135). El apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión y solicitó se decreten las pretensiones de la demanda, esto es, reliquidando la pensión de jubilación del demandante, dándole aplicación completa a la Ley 32 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 artículo 45, como no se logró demostrar a cabalidad el cumplimiento de las obligaciones por parte del demandado de esta manera al aplicar el criterio señalado en las sentencias de unificación del Consejo de Estado, se está reivindicando los derechos laborales y el principio de especialidad (fls. 132-133). El apoderado sustituto de la entidad demandada también allega escrito de alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. Señala que la prestación reconocida y reliquidada bajo los postulados de la Ley 32 de 1982, solo puede ser liquidada según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: (i) Que la Ley 32 de 1982 no contempla la forma de liquidación de la pensión, (ii) que la fecha de estatus del demandante (11 de julio de 2011) se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y (iii) que la única forma lógica para suplir dicho vacío es acudir a las

fecha de estatus del demandante (11 de julio de 2011) se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y (iii) que la única forma lógica para suplir dicho vacío es acudir a las normas de carácter general que es la Ley 100 de 1993 (fls. 137-141). El Ministerio Público no rindió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, ya que considera que el IBL de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores sino por la nueva reglamentación contenida en dicha ley, y el monto de la pensión, es decir,

5MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501920170040301

DEMANDANTE: Héctor Castillo Velásquez

DEMANDADOS: COLPENSIONES

el porcentaje al que se le tiene que aplicar el IBL, es el previsto en la norma anterior, por lo tanto el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100. Corresponde en consecuencia, como problema jurídico, determinar si en la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la parte demandante hay lugar a

consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100. Corresponde en consecuencia, como problema jurídico, determinar si en la reliquidación de la pensión de vejez reconocida a la parte demandante hay lugar a incluir los factores echados de menos por la parte demandante.

2. Fundamento normativo. Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto.

La Ley 100 de 1993, “Por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral” , dio camino a un conjunto institucional normativo y procedimental para la protección de las contingencias por él cubiertas, entre ellas la pensión de vejez. Dentro de este régimen de pensiones coexisten el régimen solidario de prima media con prestación definida, en el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen prestaciones económicas previamente fijadas, independientemente de las cotizaciones que lleguen a acumularse; y el régimen de ahorro individual con solidaridad, donde los aportes como sus rendimientos se capitalizan de manera individual en fondos privados. El artículo 140 de la referida ley estableció: ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de

régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. Por su parte, el numeral 2 del artículo 17 de la Ley 797 de enero 29 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, señaló: ARTÍCULO 17. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: 6MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501920170040301

DEMANDANTE: Héctor Castillo Velásquez

DEMANDADOS: COLPENSIONES

(…)

2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de

trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema. Es así que mediante Decreto 2090 de julio 26 de 2003 (Diario Oficial No. 45.262 de 28 de julio de 2003), por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, se estableció en el artículo 2º como actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria. Por su parte, el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó lo siguiente al artículo 48 de la Constitución Política: Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su

Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. Para lo que concierne a la solución del problema jurídico planteado, hasta lo aquí relacionado, se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986. Concluido lo anterior, debe entonces determinarse en qué consiste el régimen pensional aplicable al demandante. 7MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501920170040301

DEMANDANTE: Héctor Castillo Velásquez

DEMANDADOS: COLPENSIONES

En efecto, el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986, disponía los requisitos necesarios para reconocer la pensión de jubilación a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. Así se lee en la referida norma: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”

Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1 señaló: En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, acudiendo al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, tampoco se encontró armonización sobre el tema teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC. Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 reza2: “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la

liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en

1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION

SEGUNDA. SUBSECCION A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN.

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Radicación número: 05001-23-31-0002011-00740-01(0232-14). Actor: AMANDA GUTIERREZ VALENCIA Y OTRA. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL PARA LA GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP.2 Sobre el particular se pronunció la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 01 de agosto de 2013, mediante

PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP.2 Sobre el particular se pronunció la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, en sentencia del 01 de agosto de 2013, mediante la cual se resolvió la acción de tutela promovida por Jesús Alzate Acevedo contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca. 8MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501920170040301

DEMANDANTE: Héctor Castillo Velásquez

DEMANDADOS: COLPENSIONES

días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” A partir de las normas enunciadas resulta palmario que los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación establecida en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, la cual debe ser liquidada teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y demás normas análogas3, y sujetarse a los requisitos de edad y/o tiempo contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018 4, estableció el criterio de interpretación del régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, con respecto a los factores que se pueden incluir como elemento

mediante sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018 4, estableció el criterio de interpretación del régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, con respecto a los factores que se pueden incluir como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional, en los siguientes términos:

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la 3 Mediante el Decreto 446 de 1994, se estableció el régimen prestacional de los de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – Inpec, en cuyo artículo 17 se establece que la compensación fija mensual denominada sobre-sueldo constituye salario, y es factor de liquidación para el cálculo de la pensión de jubilación, siempre y cuando haga parte de las asignaciones canceladas durante el último año de prestación de servicios.4 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO

PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación1 Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia.

del derecho Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación1 Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 9MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501920170040301

DEMANDANTE: Héctor Castillo Velásquez

DEMANDADOS: COLPENSIONES

Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia l