TA CUN - 110013335019201800224-01-(15-05-2020)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – No incluyó las primas de navidad y especial, factores que no eran objeto de inclusión por no encontrarse enlistados en la Ley 62 de 1985, solo habrá lugar a reconocer los factores enunciados en la citada Ley 62 y sobre los cuales se hayan efectuado aportes / DESCUENTOS POR SALUD, EN LAS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE - Recibe dichas mesadas y a estas se le efectúan descuentos por salud, ordenar el reintegro de las sumas correspondientes a los citados descuentos a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 / PRESCRIPCIÓN - Se le reconoció pensión desde el 23 de agosto de 2010, presentó la solicitud de suspensión y reintegro de las mesadas adicionales en cuanto a los aportes dobles de salud el 5 de octubre de 2017, operó el fenómeno de prescripción trienal sobre las mesadas adicionales causadas con anterioridad al 5 de octubre de 2014.

Problemas jurídicos: ¿Determinar si a la señora le asiste derecho, o no, para reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al status

reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al status pensional y si le asiste derecho o no para reclamar, la devolución de los descuentos por salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, así como la suspensión de dichos descuentos?

Extracto: “(…) la demandante estuvo vinculada laboralmente como docente desde el 30 de mayo de 1988, (…) nació el 22 de agosto de 1955, (…) adquirió su status jurídico de pensionada el 22 de agosto de 2010, fecha en la que cumplió 55 años de edad y acreditaba más de 20 años de servicio. (…) la entidad accionada al momento de realizar la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la actor tuvo en cuenta el 75% de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, con inclusión de la asignación básica, prima de vacaciones, (…) sin tener en cuenta las primas de navidad y especial, las cuales fueron devengada como factores salariales, según se evidencia en el formato único para la expedición de salarios que obra a folios 18 del expediente. (…) la demandante en su calidad de docente, con fecha de ingreso anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, (…) 30 de mayo de 1988, se encuentra regido por lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser las normas legales vigentes dado que, tal como se expuso en el marco normativo de la presente providencia, las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no consagraron un régimen especial en materia de pensión de

el marco normativo de la presente providencia, las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, no consagraron un régimen especial en materia de pensión de jubilación para los docentes y, por tanto, las citadas Leyes 33 y 62 de 1985 resultan aplicables en casos como este. (…) se arriba a la conclusión de que el monto de la pensión para el caso particular de la demandante se logra teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio, siempre que se encuentren relacionados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, tal como lo dispuso el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación emitida el 25 de abril de 2019, dentro del proceso radicado 680012333000201500569-01, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. (…) de acuerdo con el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional son: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. (…) frente a los descuentos por salud, en las mesadas adicionales de junio y diciembre comoquiera que se encuentra

bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. (…) frente a los descuentos por salud, en las mesadas adicionales de junio y diciembre comoquiera que se encuentra probado que la demandante recibe las mesadas adicionales de junio y diciembre y que a estas se le efectúan descuentos por salud, resulta procedente ordenar el reintegro de las sumas correspondientes a los citados descuentos a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, (…) 27 de junio del mismo año. (…) teniendo en cuenta que a la demandante se le reconoció pensión desde el 23 de agosto de 2010; que la accionante presentó la solicitud de suspensión y reintegro de las mesadas adicionales en cuanto a los aportes dobles de salud el 5 de octubre de 2017; (…) operó el fenómeno de prescripción trienal sobre las mesadas adicionalescausadas con anterioridad al 5 de octubre de 2014, tal como lo dispone el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. (…) no hay lugar a acceder a lo pretendido por la parte demandante frente a la reliquidación de la pensión, puesto que su inconformidad radica en que la accionada al liquidar su pensión no incluyó las primas de navidad y especial, factores que no eran objeto de inclusión por no encontrarse enlistados en la Ley 62 de 1985, ya que como quedó expuesto solo habrá lugar a reconocer los factores enunciados en la citada Ley 62 y sobre los cuales se hayan efectuado aportes, situación que no se constata en el caso

expuesto solo habrá lugar a reconocer los factores enunciados en la citada Ley 62 y sobre los cuales se hayan efectuado aportes, situación que no se constata en el caso concreto, pero se accederá a la pretensión frente a los descuentos adicionales en salud de junio y diciembre de conformidad a lo dicho anteriormente. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de unificación, proferida de 28 de agosto de 2018, exp.: 520012333000-2012-00143-01; Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2006-7509-01; Sentencia de unificación - Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019. 25 de abril

de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés – Expediente No.680012333000201500569-01, N.° Interno 0935-2017. Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 2277 de 1979; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Ley 4ª de 1976; Decreto 1743 de 1966; Decreto 732 de 1976; Ley 100 de 1993; Ley 797 de

2003; Ley 91 de 1989; Decreto Ley 3135 de 1968; Decreto reglamentario 1848 de 1969 (Art. 90); Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985 ; Decreto 1158 de 1994; Ley 6ª de 1945 (Art. 17); Decreto 1073 de 2002; Ley 812 de 2003; Ley 71 de 1988; Ley 79 de 1988; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 43 de 1975; Ley 43 de 1984.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) Expediente : 11001-33-35-019-2018-00224-01

Demandante : Ester Sofia Gutiérrez Caballero Demandado : Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Reliquidación pensión La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fs. 72 a 77) contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las súplicas de la

demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 61 a 71).I. ANTECEDENTES El medio de control.- La señora Ester Sofía Gutiérrez Caballero, a través de apoderada, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declare i) la nulidad de la Resolución 3174 de 14 de junio de 2011, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, por la cual se reconoció la pensión de la actora, sin incluirle la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios ii) la existencia del silencio administrativo y, su consecuente nulidad, en razón a que la entidad no ha emitido pronunciamiento de fondo a la petición radicada el 5 de octubre de 2017 con el consecutivo 20170322630932, en lo que concierne a la solicitud de reintegro de los descuentos que se le efectuaron para salud sobre las mesadas adicionales. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada (i) reajustarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, esto es, del 23 de agosto de 2009 al 22 de agosto de 2010, específicamente en el sentido de que además de los factores

factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, esto es, del 23 de agosto de 2009 al 22 de agosto de 2010, específicamente en el sentido de que además de los factores reconocidos incluirle la prima especial y la prima de navidad; (ii) reintegrarle la suma descontada en exceso por concepto de salud en las mesadas adicionales de cada año desde que causó el derecho pensional y hasta la expedición de la sentencia; (iii) suspender los descuentos de salud sobre la mesada pensional de junio y diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia; (iv) pagar los reajustes que se causen con ocasión de la inclusión de todos los factores salariales, con el respectivo descuento de lo ya cancelado; (v) indexar las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación de la pensión de jubilación, con aplicación del IPC certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento pensional y hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011; y (vi) cancelar las costas del proceso. Fundamentos fácticos.- La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente: Nació el día 22 de agosto de 1955 y desde el 30 de mayo de 1988 laboró como docente al servicio del Estado. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio de la Resolución 3174 del 14 de junio de 2011 reconoció a su favor una pensión de jubilación, donde se le

únicamente se le incluyó el sueldo y la prima de vacaciones.El 18 de diciembre de 2017 a través del consecutivo E-2017-220742/2017-PENS-515706 peticionó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio revisar su pensión de jubilación en razón a que no le fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales que percibió. Solicitud que fue negada por medio de la Resolución 3822 del 13 de abril de 2018. Desde el primer día de pago de las mesadas pensionales le han descontado para salud sobre las mesadas adicionales, sin que exista una norma vigente que así lo ordene. Por ello, el 5 de octubre de 2017 a través del radicado 20170322630932 peticionó ante la accionada reintegrar los dineros descontados en exceso por concepto de salud en mesadas adicionales. No obstante, la entidad demandada no se ha pronunciado en relación con el reintegro y suspensión de dichos dineros, puesto que en Oficio 20170931361011 del 31 de octubre de 2017 solo adjuntó extracto de los valores descontados por salud. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.- La parte actora citó como normas violadas por el acto censurado los artículos 2º, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; así como las Leyes 57 y 153 de 1887; 71 de 1988; 91 de 1989; 4ª de

1992; 100 de 1993; 812 de 2003; y el Decreto 1073 de 2002. Para el efecto, expuso que legalmente tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación regida por la Ley 33 de 1985, la cual ordena su reconocimiento en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, donde debe considerarse los medios de prueba que la ley señala como válidos y pertinentes. Por otro lado, sostuvo que no son procedentes los descuentos de salud en las mesadas adicionales de cada año, comoquiera que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento, al remitir a la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, reglamentos que no contemplan esos descuentos para salud en las mesadas adicionales. Por tanto, corresponde a un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales, lo que constituye un abuso, ya que bajo ningún pretexto desde el punto de vista fáctico o de hecho puede existir descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, motivo por el que los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios. Contestación de la demanda.- (fs. 48 a 53) La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda de manera oponiéndose a las pretensiones de la demanda señalando que se debe tener en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, donde se ratifica que no debe tenerse encuenta los factores sobre los cuales la demandante efectuó aportes para pensión durante el último año de servicio.

sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, donde se ratifica que no debe tenerse encuenta los factores sobre los cuales la demandante efectuó aportes para pensión durante el último año de servicio. Señaló que la Ley 1250 de 2008, dispuso en su numeral 1º, que modificó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 14 de febrero de 2019 (fs. 61 a 71) negó las pretensiones de la demanda al colegir que para el caso de los docentes a pesar de encontrarse excluidos de la Ley 100 de 1993, en virtud de la Lay 91 de 1989, el reconocimiento prestacional deberá realizarse teniendo en cuenta la subregla de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, que exige la realización de aportes sobre los factores a reconocer en la prestación, por lo que la pretensión de tener todos los factores salariales devengados en el último año status o de servicio resulta improcedente.

Manifestó que frente a los descuentos en salud del 12 % sobre las mesadas ordinarias y adicionales que se efectúa sobre las mesadas pensionales, son viables pues la prestación esta condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, con el fin de que se garantice la sostenibilidad financiera del sistema, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

esta condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, con el fin de que se garantice la sostenibilidad financiera del sistema, por lo que negó las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación (fs. 72 a 77), en el sentido de discutir, entre otras cosas, que le asiste derecho a que se le incluyan todos los factores salariales percibidos por la demandante en el año inmediatamente anterior al status pensional.

Para ello, sostuvo que a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003 debe aplicárseles la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985. Así mismo, frente a la sentencia de unificación proferida por la sala plena del Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, señaló que la misma no aplica a los docentes al servicio del estado, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se vincularon antes del 26 de junio de 2003, quienes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 por la misma ley y su régimen pensional esta previsto en la Ley 91 de 1989, razón por la cual estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.Indicó que frente a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, no deben ser susceptibles del descuento que se les ha venido efectuando el cual ha sido destinado al pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud pues la norma señala que estas mensualidades adicionales, no deben ser susceptibles a un doble descuento a su pensión pues se está pagando un 24% y no el 12% dispuesto legalmente para cada uno de los meses.

pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud pues la norma señala que estas mensualidades adicionales, no deben ser susceptibles a un doble descuento a su pensión pues se está pagando un 24% y no el 12% dispuesto legalmente para cada uno de los meses. Concluyó diciendo que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, donde no se contemplan dichos descuentos para salud en las mesadas adicionales, por lo que este doble descuento es ilegal y constituye un abuso.

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso interpuesto fue concedido mediante providencia del 8 de marzo de 2019 (fl. 79) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 19 de julio de 2019, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión.- Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 4 de octubre de 2019, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara (fl. 97). Oportunidad aprovechada únicamente por la parte demandante. Parte demandante.- (fs. 99 a 105) Insistió en lo que expuso en el escrito de demanda y en el recurso de apelación, además de ello sostuvo que en lo que se refiere a los aportes a

Parte demandante.- (fs. 99 a 105) Insistió en lo que expuso en el escrito de demanda y en el recurso de apelación, además de ello sostuvo que en lo que se refiere a los aportes a pensión, el empleador fue el que omitió realizarlos y eso no puede afectar su derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación que le fue reconocida por la entidad demandada de conformidad con la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta la totalidad de los factores percibidos de manera habitual como trabajador.

V. CONSIDERACIONES Competencia.- Conforme a la preceptiva del artículo 1531 del Código de Procedimiento 1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico.- Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la señora Ester Sofia Gutiérrez Caballero le asiste derecho, o no, para reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación de la cual es beneficiaria, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al status pensional y si le asiste derecho o no para reclamar, la devolución de los descuentos por salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, así como la suspensión de dichos descuentos. Tesis de la Sala.- En el asunto sometido a estudio se revocará parcialmente la sentencia

la devolución de los descuentos por salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, así como la suspensión de dichos descuentos. Tesis de la Sala.- En el asunto sometido a estudio se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, en el sentido de que a la actora le asiste derecho al reintegro de los descuentos de salud que se realizaron sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, pero no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con factores diferentes a los que fueron objeto de cotización, de acuerdo con los argumentos que pasan a exponerse. Marco normativo.- Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procede a realizar el correspondiente análisis normativo en busca de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El Decreto Ley 2277 de 1979 precisó que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados públicos oficiales de régimen especial, esto únicamente en lo relacionado con la materia que regula el mencionado Estatuto, es decir, que lo que se refiere a la pensión ordinaria de jubilación no tiene ningún trato especial es decir no gozan de un régimen especial. Así las cosas, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: «Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual

o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]».A su vez, la Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, hace una distinción entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial de la siguiente manera: «Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley». Así mismo, la Ley 100 de 1993 en su artículo 279, inciso 2.°, excluyó a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, del Sistema Integral de Seguridad Social. Conforme con lo anterior, se deduce entonces que a los docentes vinculados a partir de 1.º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión dejubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional;

reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que ha venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985. La Ley 60 de 1993 indicó sobre el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales dispuso su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. El Consejo de Estado con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, precisó: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la

incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93’. [...] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no

régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de especiales».Dicho brevemente, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por tanto, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 de 1985 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados. Es decir, los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, así como tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994, y al estar sometida la parte accionante al régimen general de los empleados públicos, la norma

de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, así como tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994, y al estar sometida la parte accionante al régimen general de los empleados públicos, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual en lo pertinente, prescribe como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco