TA CUN - 110013335019201800287-01-(13-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 11001-33-35-019-2018-00287-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: SIGIFREDO ZÚÑIGA SUÁREZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO –FOMAG Y LA FIDUPREVISORA S.A.

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el demandante contra el fallo proferido el catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES El señor Sigifredo Zúñiga Suárez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, con el fin de que se declare 1 la nulidad parcial de la Resolución No. 5600 del 13 de junio de 2018 y del acto ficto configurado el 13 de marzo de 2018.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho,

Resolución No. 5600 del 13 de junio de 2018 y del acto ficto configurado el 13 de marzo de 2018. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.1 Que revise y reajuste de la pensión de jubilación, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional, esto es, el 2 de abril de 1952, incluyendo además de los ya reconocidos la prima especial y de navidad. 2.2 El reintegro de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión hasta el momento de la sentencia. 2.3 La suspensión de los descuentos por seguridad social (salud) sobre las mesadas adicionales cada año que se cause a partir de la sentencia. 2.4 A reconocer y pagar a favor del accionante el reajuste que se cause por los conceptos referidos en los numerales anteriores. 2.5 A reconocer la indexación sobre las sumas adeudadas por concepto de reliquidación pensión de jubilación, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA. 1 Fls. 15-16 del expedienteExpediente: 11001-33-35-019-2018-00287-01 Página 2 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sigifredo Zúñiga Suárez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. 2.6 Que se condene en costas a las entidades de conformidad con el artículo 188 del

CPACA.

3. HECHOS

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. 2.6 Que se condene en costas a las entidades de conformidad con el artículo 188 del

CPACA.

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2: 3.1 El accionante nació el 2 de abril de 1952 y cotiza como docente afiliado al Fomag desde el 28 de enero de 1998 hasta la fecha. 3.2 Con la Resolución No. 5436 del 16 de agosto de 2016 el Fomag le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación por aportes, sin embargo, no le incluyó la totalidad de los factores salariales devengados en el último año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional. 3.3 Desde el primer pago de mesadas de la pensión de jubilación, al accionante se le vienen efectuando descuentos para EPS, sobre las mesadas adicionales. 3.4 Con petición del 22 de febrero de 2018 solicitó la revisión y ajuste de la pensión de jubilación, con el fin de incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior del estatus pensional, y a su vez, la devolución de los descuentos en salud, sobre las mesadas adicionales devengadas. 3.5 La Resolución No. 5600 del 13 de junio de 2018 niega la reliquidación de la pensión de jubilación, el reintegro y suspensión de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicional. 3.6 Mediante petición del 13 de diciembre de 2017 el accionante solicitó ante la

de jubilación, el reintegro y suspensión de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicional. 3.6 Mediante petición del 13 de diciembre de 2017 el accionante solicitó ante la Fiduciaria la Previsora S.A., el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para la salud en las mesadas adicionales. 3.7 La Fiduciaria no dio respuesta a la anterior petición.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ministerio de Educación Nacional, no contestó la demanda.

La Fiduprevisora no contestó la demandada.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante providencia del catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones de la demanda formuladas por el demandante contra el Fomag y la

Fiduprevisora3. Precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales cubiertos por las previsiones de la Ley 91 de 1989, es decir, aquellos vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, determina que la pensión a la que le asiste derecho será reconocida con el 75% del 2 Fls. 15-16 del expediente 3 Fls. 56 a 66 del expediente.Expediente: 11001-33-35-019-2018-00287-01 Página 3 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sigifredo Zúñiga Suárez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sigifredo Zúñiga Suárez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. salario mensual promedio del último año, debiéndose acudir a las previsiones de la ley 33 de 1985.

Indicó que, de conformidad con la sentencia del 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado estableció que las pensiones de los empleados públicos regidos por las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, deben tenerse en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios que constituyen salario, por lo cual, se eliminó el principio de la taxatividad en materia pensional. Pero que, dicha posición fue modificada por la sentencia del 28 de agosto de 2018, en las que además de fijar las reglas a considerar respecto al IBL a tener en cuenta frente a las pensiones de aquellos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estableció unas reglas y subreglas jurisprudenciales. Que respecto a la primera regla no es aplicable, en tanto que, se trata de docentes oficiales que son exceptuados por la Ley 100 de 1993, pero que la segunda subregla, no hizo diferenciación respecto a los docentes oficiales en lo que respecta a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión. Por lo anterior, concluyó que para el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación de los docentes oficiales, únicamente podrán considerarse los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional.

Por lo anterior, concluyó que para el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación de los docentes oficiales, únicamente podrán considerarse los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional. Al resolver sobre dicha pretensión, indicó que no es posible una nueva liquidación pensional con base en todos los factores salariales percibidos por el demandante, toda vez que, sobre los factores que se reclama no se realizaron aportes a pensión, por tanto, negó la pretensión. Seguidamente resolvió lo concerniente a los descuentos en salud, argumentando que, el descuento del 12% sobre las mesadas adicionales, son viables, pues la prestación está condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y que para su cumplimiento sólo es posible si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y así preservar que los futuros cotizantes puedan acceder a las pensiones. En consecuencia, también negó las pretensiones tendientes a la suspensión y reintegro de los descuentos en salud de las mesadas adicionales.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia4, indicando que se debe reliquidar la pensión teniendo en cuenta que el docente fue vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se le debe reconocer y liquidar la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales del último año de servicio o del cumplimiento del estatus pensional.

Sostuvo que los docentes se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 conforme al artículo 279.

promedio mensual de los factores salariales del último año de servicio o del cumplimiento del estatus pensional. Sostuvo que los docentes se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 conforme al artículo 279. 4 Fls. 67 a 72 del expedienteExpediente: 11001-33-35-019-2018-00287-01 Página 4 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sigifredo Zúñiga Suárez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A.

En su consideración, no era procedente dar aplicación a la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, en tanto que, en la misma sentencia se determina que la decisión no es aplicable a los docentes, por ello, era procedente la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales. Respecto a los descuentos en salud, argumentó que las mesadas adicionales no pueden ser susceptibles de descuento para salud, teniendo en cuenta que, la norma señala taxativamente que dichas mensualidades adicionales no deben ser susceptibles de doble descuento a su pensión, pues se está cancelando el 24% y no el 12% dispuesto legalmente para cada uno de esos meses. Añade que, si bien el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 contempla un régimen especial de la administración y pago de las prestaciones de los docentes, no es menos cierto que, las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en materia de descuentos se hicieron

especial de la administración y pago de las prestaciones de los docentes, no es menos cierto que, las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en materia de descuentos se hicieron extensivos a los afiliados del Fomag y no contempló descuentos sobre las mesadas adicionales por lo que la disposición de la Ley 91 no debe ser aplicada. Finalmente, argumentó que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente los descuentos de las mesadas adicionales, al remitir expresamente a la Ley 100 que no los contempla.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 10 de mayo de 20195 y mediante providencia de 22 de mayo de 20196, se admitió el recurso de apelación impetrado.

Posteriormente, mediante auto de 12 de junio de 2019 7 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, término del cual hizo uso la parte demandante insistiendo en sus pretensiones.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación formulado, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código

General del Proceso. 8.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS Corresponde a la Sala determinar si,

Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 328 del Código General del Proceso. 8.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS Corresponde a la Sala determinar si, 8.2.1 ¿el señor Sigifredo Zúñiga Suárez, en su condición de docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que la pensión de jubilación sea reliquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado? 5 Fl. 80 del expediente. 6 Fl. 82 del expediente. 7 Fl. 86 del expediente.Expediente: 11001-33-35-019-2018-00287-01 Página 5 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sigifredo Zúñiga Suárez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. 8.2.2 Si, ¿el demandante tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en las mesadas de junio y diciembre, su debido reintegro y a que a futuro no se realicen tales descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devenga, o si por el contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho, tal como lo decidió la juez de instancia?

8.3 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS 8.3.1 TESIS DE LA PARTE DEMANDANTE 8.3.1.1 Considera que en atención a la interpretación que de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988 ha realizado el Consejo de Estado, debe reconocerse y liquidarse su pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado. 8.3.1.2 Solicitó que no se le sigan realizando los descuentos para salud del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y por consiguiente, se le reintegren los valores ya descontados desde el reconocimiento de su pensión vitalicia de jubilación. 8.3.2 TESIS DEL JUEZ DE INSTANCIA 8.3.2.1 Negó las súplicas de la demanda, al considerar que sobre los factores salariales que solicita la inclusión no se efectuaron descuentos para pensión, y que de igual forma, no se encuentran taxativamente en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. 8.3.2.2 Negó la pretensión de devolución y suspensión de las cotizaciones realizadas a salud sobre las mesadas adicionales , toda vez que, los descuentos discutidos efectuados por la entidad demandada, son un deber constitucional y legal que garantizan la prestación del servicio público de salud de manera universal y aseguran la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social. 8.3.3 TESIS DE LA SALA 8.3.3.1 Se debe confirmar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que no le asiste derecho al accionante a que sea reliquidada su pensión, debido a que en la base de

del Sistema de Seguridad Social. 8.3.3 TESIS DE LA SALA 8.3.3.1 Se debe confirmar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que no le asiste derecho al accionante a que sea reliquidada su pensión, debido a que en la base de liquidación sólo se incluyen los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, de conformidad con los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, aplicable al personal docente cuando se acreditan cotizaciones del sector público y privado. 8.3.3.2 La Sala mayoritaria confirmará la decisión respecto a la devolución y suspensión de las cotizaciones realizadas a salud sobre las mesadas adicionales, como quiera que los descuentos realizados por la Fiduciaria La Previsora sobre dichas mesadas adicionales se encuentran ajustadas a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag, en observancia del principio de solidaridad que también rige en este sistema.Expediente: 11001-33-35-019-2018-00287-01 Página 6 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Sigifredo Zúñiga Suárez

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. El accionante nació el 2 de abril de 1952 Documental: Copia de la cédula de ciudadanía No. 14.873.723 a folio 2 del expediente.

2. El demandante cotizó a:

Entidad Ingreso Corte Total Colpensiones 01/09/1971 01/03/1972 181 23/07/1974 24/12/1974 152 02/04/1979 30/11/1979 239 01/02/1980 30/11/1981 660 01/02/1982 01/11/1982 271 07/03/1985 30/11/1986 624 12/03/1987 30/11/1987 259 11/02/1988 30/11/1988 290 16/02/1989 30/11/1989 285 21/02/1990 30/11/1990 280 08/02/1991 30/11/1991 293 07/02/1992 30/11/1992 294 05/02/1993 30/11/1993 296 08/02/1994 31/12/1995 683 01/02/1996 31/01/1998 720 Secretaría Distrital del Distrito 28/01/1998 02/04/2012 5105

Documental: Se extrae de la Resolución No. 5436 del 16 de agosto de 2016 que le reconoció la pensión al accionante a folios 3-4 del expediente.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 5436 del 16 de agosto de 2016 que le reconoció la pensión al accionante a folios 3-4 del expediente.

3. Mediante la Resolución No. 5436 del 16 de agosto de 2016 el Fomag reconoció la pensión de jubilación del accionante con el 75% del promedio de factores salariales devengados en el año anterior al estatus.

Como fecha de estatus estableció el 2 de abril de 2012, fecha en la que cumplió 60 años de edad. Para el reconocimiento de la pensión el Fonpremag tuvo en cuenta la asignación básica mensual y la prima de vacaciones.

Documental: Copia de la Resolución No. 4753 del 11 de mayo de 2018 a folios 3-4 del expediente.

4. El demandante devengó en el año anterior al estatus de pensionado, esto es, del 3 de abril de 2011

al 2 de abril de 2012, los factores de: -Sueldo -Prima especial -Prima de vacaciones -Prima de navidad En el mismo certificado consta que el accionante cotizó para pensión únicamente para asignación básica y prima de vacaciones.

Documental: Formato único para la expedición de certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá el 5 de enero de 2018 a folio 13 del expediente prestacional.

5. El actor presentó petición el 22 de febrero de 2018 ante la Secretaría de Educación de Bogotá –

de Bogotá el 5 de enero de 2018 a folio 13 del expediente prestacional.

5. El actor presentó petición el 22 de febrero de 2018 ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fomag, para que le fuera reliquidada la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales Documental: Copia de la petición a folios 5 a 9 del expediente.Expediente: 11001-33-35-019-2018-00287-01 Página 7 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sigifredo Zúñiga Suárez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado y que se suspendan y reintegren los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.

6. La anterior petición fue resuelta mediante la Resolución 5600 del 13 de junio de 2018, mediante la cual negó el reajuste de la pensión de jubilación por aportes y la suspensión y devolución de los aportes sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Documental: Copia de la Resolución 5600 del 13 de junio de 2018 a folios 10 a 11 del expediente.

7. Con petición del 13 de diciembre de 2017, el

diciembre.

Documental: Copia de la Resolución 5600 del 13 de junio de 2018 a folios 10 a 11 del expediente.

7. Con petición del 13 de diciembre de 2017, el accionante solicitó a la Fiduprevisora se suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.

Esta petición no fue resuelta por la Fiduprevisora.

Documental: Copia de la petición a folio 12 del expediente.

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE A LOS DOCENTES 10.1 Régimen pensional de los docentes Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto.

La Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció que: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. La norma vigente con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989 que en materia pensional dispuso: “Artículo 15 . A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por

docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la

Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigenteExpediente: 11001-33-35-019-2018-00287-01 Página 8 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sigifredo Zúñiga Suárez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

Demandante: Sigifredo Zúñiga Suárez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” En tal razón, los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985.

La Ley 33 de 1985 en el artículo 1.º estableció el derecho a la pensión para los empleados oficiales que hayan laborado 20 años continuos o discontinuos, así: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. A su vez, el artículo 3.º ibídem estableció la base de liquidación de la prestación pensional, en los siguientes términos:

disfruten de un régimen especial de pensiones”. A su vez, el artículo 3.º ibídem estableció la base de liquidación de la prestación pensional, en los siguientes términos: “Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” El anterior disposición fue modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 en el sentido de agregar además de los ya establecidos, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. Cuando se trata de docentes que cotizaron al sector privado y público se deberá tener en cuenta la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, que contemplan el reconocimiento pensional así:

y de capacitación. Cuando se trata de docentes que cotizaron al sector privado y público se deberá tener en cuenta la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, que contemplan el reconocimiento pensional así: “Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994 . A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados enExpediente: 11001-33-35-019-2018-00287-01 Página 9 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sigifredo Zúñiga Suárez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer (…)” Y respecto al monto y los factores para tener en cuenta, el mencionado decreto estableció que será el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (artículos 6 y 8).

Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 fue derogado por el artículo 24 Decreto 1474 de 1997, sin embargo, el Consejo de Estado 8 declaró la nulidad parcial del

año de servicios (artículos 6 y 8). Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 fue derogado por el artículo 24 Decreto 1474 de 1997, sin embargo, el Consejo de Estado 8 declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 174 de 1997, solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, recobrando así éste su vigencia. 10.2 Factores a incluir en la liquidación de la prestación pensional de los docentes Mediante sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 20189 por la Sala Plena del máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, la citada corporación rectificó la posición asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 10 en relación con los criterios interpretativos planteados respecto de la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, a efectos de precisar el periodo de liquidación del IBL y los factores a tener en cuenta para establecerlo. En la mencionada providencia, el Consejo de Estado precisó que la regla y la primera subregla allí establecidas: “(…) no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.” En efecto, es menester recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó del

pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.” En efecto, es menester recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, el Consejo de Estado en dicha providencia fijó una segunda subregla sobre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, cuando se trate del régimen de la Ley 33 de 1985 11, norma aplicable para el reconocimiento de la pensión jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin embargo, no hizo precisiones sobre el reconocimiento del personal docente afiliado al Fomag. 8 C.E., Sec. Segunda, Sent. 20110062000, may.15/2014.M.P Gerardo Arenas Monsalve. 9 CE, S Plena, Sent. 2012-00143, agos.28/2018. MP César Palomino Cortés.10 CE, S Plena, Sent. 2006-07509 (0112-09), Agto.4/2010. MP Víctor Hernando Alvarado Ardila.11 Pero lo hizo en relación con las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985Expediente: 11001-33-35-019-2018-00287-01 Página 10 de 17

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sigifredo Zúñiga Suárez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sigifredo Zúñiga Suárez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A.

Por ello, el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 25 de abril de 201912 dio alcance a la subregla fijada en providencia del 28 de agosto de 2018 13 pero esta vez en relación con los docentes14, fijando la siguiente subregla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden naciona