TA CUN - 11001333501920190035601-(22-09-2023)

INSUBSISTENCIA DE EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓNNación Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01

Demandante: Julián Sánchez Velandia Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Controversia: Insubsistencia de empleo de libre nombramiento y remoción Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2022 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá 1, que negó las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones2 El señor Julián Sánchez Velandia en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes

declaraciones y condenas: 1 Ff. 316 a 326. 2 Ff. 7 y 8.Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01 Solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo No. 0040-2019 MDDIMAR-SUBAFIN-GRUDHU del 6 de febrero de 2019 mediante el cual se declaró su insubsistencia del empleo técnico de servicios, código 5-1, grado 23. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad reintegrarlo al cargo que venía desempeñando sin solución de continuidad, y pagar las prestaciones sociales a las que haya tenido derecho desde la fecha del retiro hasta cuando sea reintegrado. 1.2. Hechos3 El señor Julián Sánchez Velandia laboró por espacio de 22 años, 7 meses y 19 días en la Dirección General Marítima -DIMAR-, desde el 19 de septiembre de 1996 hasta el 6 de febrero de 2019. Señaló que su vinculación en principio había sido a través de contratos de trabajo a término fijo hasta el 10 de noviembre de 2004, que luego mediante la Resolución No. 0315 del 22 de octubre de 2004 había sido nombrado en provisionalidad en la planta global de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional en el empleo de técnico administrativo, código 4065, grado 08, del cual había tomado posesión el 11 de noviembre de 2004, y que al haber sido suprimido este empleo, a través de la Resolución No. 0007 del 15 de enero de 2010 había sido incorporado a la planta del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General

a través de la Resolución No. 0007 del 15 de enero de 2010 había sido incorporado a la planta del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General Marítima en el empleo de técnico de servicios, código 5-1, grado 23, del cual fue declarado insubsistente a través de la Resolución No. 0040-2019 MD-DIMARSUBAFIN-GRUDHU del 6 de febrero de 2019, en virtud de la facultad discrecional ejercida sobre los cargos de libre nombramiento y remoción. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación4 3 Ff. 8 a 12. 4 Ff. 12 a 19. 2Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01 La parte demandante señaló como disposiciones violadas el numeral 2° del artículo 155 y el parágrafo segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Señaló como causales de nulidad del acto acusado la falta de motivación y las atribuciones propias de quien profirió el acto, al considerar que a pesar de que el empleo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción y su retiro es discrecional y no requiere motivación, se debía tener en cuenta que la facultad discrecional del nominador no es absoluta, sino que debía ser fundada en el mejoramiento del servicio, lo cual no había ocurrido en el presente caso, toda vez que no se habían tenido en cuenta los criterios establecidos en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 respecto a la razonabilidad o proporcionalidad para

que no se habían tenido en cuenta los criterios establecidos en el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 respecto a la razonabilidad o proporcionalidad para fundamentar la decisión adoptada por el nominador, por cuanto, en su hoja de vida no obraba documento en el cual se expusieran las razones por las cuales se había declarado su insubsistencia. En vista de lo anterior, manifestó que al no existir motivación era posible establecer que las razones de su desvinculación habían sido los inconvenientes personales que se habían presentado con el señor Marriaga, al no obrar prueba de que se efectuó por una mejora en el servicio, por lo que consideró que la separación del cargo obedecía a una desviación de poder en interés de un tercero, como quiera que el señor Marriaga le exigía cumplir horarios y realizar labores que no estaban contempladas en el manual de funciones del empleo de técnico de servicios, código 5-1, grado 23, y era quien había elaborado el informe que había dado lugar a la declaratoria de insubsistencia.

2. Contestación de la demanda5

La entidad se opuso a todas y cada de las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado estaba ajustado a derecho, toda vez que el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción, y por ende, no podía existir un reintegro al cargo, ya que se habían cumplido con todos los requisitos legales para la declaratoria de insubsistencia del cargo y no tenía 5 Ff. 250 a 260. 3Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01

los requisitos legales para la declaratoria de insubsistencia del cargo y no tenía 5 Ff. 250 a 260. 3Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01 derecho al pago de las acreencias laborales dejadas de percibir como consecuencia del retiro. Finalmente, propuso como excepciones, las que denominó: (i) pago, (ii) inexistencia del derecho y de la obligación, (iii) acción de la primacía de la realidad, (iv) buena fe, (v) cobro de lo no debido, (vi) presunción de legalidad de los actos administrativos y las obligaciones adquiridas por las partes, (vii) inexistencia de perjuicios, (viii) improcedencia de la indemnización solicitada, (ix) inexistencia de la obligación e imposibilidad de deducir obligaciones y responsabilidad de la demandada, y (x) innominada.

3. Sentencia de primera instancia6

El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 20 de septiembre de 2022, en la cual negó las pretensiones de la demanda. El juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que el cargo desempeñado por el demandante era de libre nombramiento y remoción por lo que su retiro era discrecional, y respecto a la desviación de poder alegada como causal de nulidad indicó que el demandante había solicitado el testimonio de la señora Janeth Rocío Acevedo Andrade quien

nombramiento y remoción por lo que su retiro era discrecional, y respecto a la desviación de poder alegada como causal de nulidad indicó que el demandante había solicitado el testimonio de la señora Janeth Rocío Acevedo Andrade quien era la responsable del área de gestión documental de la Dirección General Marítima -Dimardonde prestaba sus servicios el señor Julián Sánchez Velandia y quien había manifestado que el demandante era muy relajado en su actividad laboral, que no aplicaba los protocolos, que desde el punto de vista de ella Julián no era bueno para ese tipo de trabajos, que no cumplía con sus funciones dentro de los plazos asignados, y que a pesar de que se dividían el trabajo asignado, él no lo hacía y a ella le tocaba asumir toda la carga laboral. En vista de lo anterior, señaló que de lo relatado no se infería una situación concreta que permitiera afirmar que el capitán de fragata Leonardo Marriaga Rocha hubiera desplegado conductas que se pudieran catalogar como persecución y acoso laboral al demandante como se había indicado en el escrito de la demanda, y que del informe suscrito por el capitán de fragata Leonardo Marriaga Rocha dirigido al vicealmirante Juan Manuel Soltau Ospina lo que se concluía era que se había solicitado la declaratoria de insubsistencia por su actitud 6 Ff. 316 a 326. 4Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01 displicente, no cumplir con éxito los objetivos trazados e incumplir con las tareas asignadas por la entidad, entre otros. Además, manifestó que contrario a lo señalado por la parte demandante, el retiro

displicente, no cumplir con éxito los objetivos trazados e incumplir con las tareas asignadas por la entidad, entre otros. Además, manifestó que contrario a lo señalado por la parte demandante, el retiro del servicio no se originaba por una animadversión entre el capitán de fragata Leonardo Marriaga Rocha y el demandante Julián Sánchez Velandia, por cuanto del testimonio recaudado y del informe rendido previo a la insubsistencia, se infería era la falta de compromiso del demandante para ejecutar cada una de las tareas asignadas, en especial que tenía a su cargo el manejo de información privilegiada y de especial manejo por la naturaleza de la entidad, y con su actuar había puesto en riesgo la seguridad de la información, además del desinterés por la entrega de las tareas asignadas, las cuales debían ser asumidas por su compañera de trabajo, generando un ambiente hostil con ella y su superior. Así las cosas, concluyó que no se había configurado la causal de nulidad denominada desviación de poder, toda vez que el retiro del servicio había obedecido al ejercicio de una facultad discrecional que acompañaba a los cargos de libre nombramiento y remoción, y que en todo caso, si bien era cierto que el capitán de fragata Leonardo Marriaga Rocha había solicitado de forma escrita el retiro del servicio del demandante, también lo es que se encuentra acreditado que la solicitud había tenido su génesis en el desempeño laboral del demandante, cuestionado por su superior y ratificado por la testigo, la cual había sido citada por el accionante, por lo que ante la ausencia de la prueba siquiera sumaria que

la solicitud había tenido su génesis en el desempeño laboral del demandante, cuestionado por su superior y ratificado por la testigo, la cual había sido citada por el accionante, por lo que ante la ausencia de la prueba siquiera sumaria que acreditara la vulneración alegada se debían negar las pretensiones de la demanda.

4. Recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 8 de mayo de 20237 este Tribunal admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2022 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. 4.2. Sustentación 7 Ff. 338.

5Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01 4.2.1. De la parte demandante8 Señaló que no estaba de acuerdo con los argumentos expuestos por el juez de instancia, toda vez que había quedado probado dentro del proceso que la causa que había originado el acto acusado por medio del cual se había declarado su insubsistencia, había sido el informe que el capitán de fragata Leonardo Marriaga le había dirigido a su superior. Además, señaló que ninguno de los argumentos expuestos en ese informe aparecían probados en el proceso ni reposaban en su hoja de vida, toda vez que en sus más de 22 años de servicio nunca había sido objeto de llamados de atención por parte de sus superiores, siendo por el contrario merecedor de diferentes distinciones, por lo que consideró que se había hecho una indebida

en sus más de 22 años de servicio nunca había sido objeto de llamados de atención por parte de sus superiores, siendo por el contrario merecedor de diferentes distinciones, por lo que consideró que se había hecho una indebida valoración probatoria por parte del juez de instancia, desconociendo que el informe había tenido su origen en animadversiones personales con el capitán de fragata Leonardo Marriaga, por exigirle respeto ante su forma de tratarlo. Respecto a la valoración del testimonio de la señora Janeth Acevedo señaló que en la audiencia de pruebas lo había tachado de amañado y seguramente influenciado institucionalmente para perjudicar al demandante, y que no se había tenido en cuenta, sino que por el contrario el juez de instancia le había otorgado total veracidad y con base en este había proferido la decisión con desconocimiento de su hoja de vida, sin haberle dado la oportunidad de controvertir lo dicho por la testigo. Finalmente, señaló que la entidad había actuado de mala fe y por su falta de lealtad procesal se había impedido la recepción de su testimonio en el proceso, lo cual se había evidenciado en el momento en que la apoderada de la demandada había confirmado que efectivamente habían recibido la citación del señor Marriaga pero que ya estaba retirado del servicio, al considerar que lo procedente era que la entidad hubiera notificado al funcionario o a la Dirección de la Armada Nacional, para que procediera a notificar al exfuncionario como era su deber, y que en todo caso, al haberle manifestado al juez de instancia la necesidad de la toma del

entidad hubiera notificado al funcionario o a la Dirección de la Armada Nacional, para que procediera a notificar al exfuncionario como era su deber, y que en todo caso, al haberle manifestado al juez de instancia la necesidad de la toma del testimonio del señor Marriaga, le había manifestado “ no necesitarlo por tener ya claros los hechos de la demanda ”, lo cual había vulnerado su derecho al debido 8 Ff. 329 a 332. 6Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01 proceso y representaba una omisión del a quo en su deber de buscar la verdad procesal, por lo que solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 8 de mayo de 2023, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia . Al respecto, solo se pronunció la entidad demandada reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda y solicitando que se confirmará el fallo de primera instancia en su integridad9. Por su parte, el Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se

en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor Julián Sánchez Velandia del cargo de técnico de servicios, código 5-1, grado 23, fue expedido viciado de nulidad de conformidad con lo expuesto en la demanda. 9 Ff. 340 a 342.

7Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01

3. Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en estudio 3.1. De la naturaleza jurídica de la Dirección General Marítima -DimarDe conformidad con el artículo 1° del Decreto Ley 2324 de 1984 la Dirección General Marítima y Portuaria (DIMAR) es una dependencia del Ministerio de Defensa, agregada al Comando de la Armada Nacional, encargada de ejecutar la política del Gobierno en materia marítima y tiene por objeto la regulación, dirección, coordinación y control de las actividades marítimas en los términos de la ley, a la cual de conformidad con el artículo 30 del Decreto 1512 de 2000 10 le corresponde, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional, ejercer las funciones señaladas en las disposiciones legales vigentes, en coordinación con la Armada Nacional.

corresponde, de acuerdo con las directrices impartidas por el Ministro de Defensa Nacional, ejercer las funciones señaladas en las disposiciones legales vigentes, en coordinación con la Armada Nacional. Así mismo, se establece que el personal se rige por lo dispuesto en los Decretos 1792 de 2000, 091 y 092 de 2007. 3.2. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. El artículo 125 de la Constitución Política respecto a los empleos en los órganos y entidades del Estado, señaló: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”. 10 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones.” 8Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01 De lo anterior, se colige que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, con las excepciones que señala la misma Constitución y las que prevé la ley, el ingreso el ascenso y la permanencia en la carrera administrativa se harán de manera exclusiva con base en el mérito, y el retiro se efectuará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo o por las demás causales que determine la ley. Ahora bien, el Decreto 1792 de 2000 “ Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial” señaló que los empleados a quienes iba dirigida esa norma podían ser de carrera, de periodo fijo y de libre nombramiento y remoción, y que, respecto a estos últimos, se podía declarar la insubsistencia sin motivar la providencia, en los siguientes términos: “Articulo 44. Declaratoria de insubsistencia derivada de la facultad discrecional. En

y de libre nombramiento y remoción, y que, respecto a estos últimos, se podía declarar la insubsistencia sin motivar la providencia, en los siguientes términos: “Articulo 44. Declaratoria de insubsistencia derivada de la facultad discrecional. En cualquier momento, podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de remover libremente los empleados que no pertenezcan a la carrera.” Por su parte el Decreto Ley 91 de 2007 11 en su artículo 8° clasificó los empleos de libre nombramiento y remoción, así: “Artículo 8°. Empleos de libre nombramiento y remoción. Son empleos de libre nombramiento y remoción los siguientes: (…) 5. Los empleos que se encuentren en el nivel de Orientador de Seguridad o Defensa, en el Nivel Técnico o Asistencial en la categoría de servicios o de inteligencia.” Así mismo, el Decreto 092 de 2007 12 clasificó los empleos de las entidades que integran el sector defensa de conformidad con la naturaleza de sus funciones, las competencias y los requisitos para desempeñar los cargos, en los niveles directivo, asesor, profesional, orientador en defensa o espiritual, técnico y asistencial, señalando en su artículo 9° que el nivel técnico comprende: “Artículo 9. Nivel Técnico. El nivel técnico comprende:

1. La categoría técnica de servicios, de inteligencia, o de Policía Judicial: Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda el desarrollo de procesos y procedimientos en

“Artículo 9. Nivel Técnico. El nivel técnico comprende:

1. La categoría técnica de servicios, de inteligencia, o de Policía Judicial: Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales propias del sector defensa, así como aquellas que guarden relación directa con la confianza, seguridad y protección de los integrantes de la Fuerza Pública, en especial las asignadas a las unidades y reparticiones militares y de policía.

11 “Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal” 12 “Por el cual se modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos de las entidades que integran el Sector Defensa” 9Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01

2. La categoría técnica para apoyo de seguridad y defensa: Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas transversales y de apoyo, de orden administrativo del sector defensa, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología.” De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que los cargos de libre nombramiento y remoción por la naturaleza propia y en razón de las funciones que ejercen, exigen el más alto grado de confianza para su desempeño, por tanto, se encuentran sometidos a las exigencias discrecionales del nominador.

Por consiguiente, quienes son nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción dependen de la facultad discrecional del nominador, quien puede retirarlos del cargo sin expresar los motivos de esa decisión, habida cuenta que la

Por consiguiente, quienes son nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción dependen de la facultad discrecional del nominador, quien puede retirarlos del cargo sin expresar los motivos de esa decisión, habida cuenta que la provisión de dichos empleos supone motivos personales o de confianza. En estas condiciones, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es efímera, en cuanto pueden ser desvinculados por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio, teniendo siempre presente que el acto de desvinculación lleva implícita la presunción de legalidad. 3.3. De la facultad discrecional La facultad discrecional de retiro que aquí se cuestiona debe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado social de derecho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios, todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como si lo autorizado fuera el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la ley. Así las cosas, dichas decisiones se presumen ajustadas a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme el inciso 2º del artículo 137 del CPACA que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron

menos que se demuestre en juicio, conforme el inciso 2º del artículo 137 del CPACA que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. 10Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01 La facultad discrecional para desvincular empleados de libre nombramiento y remoción debe ejercerse, se supone, con el fin de mejorar el servicio. La configuración de la desviación de poder, como vicio de legalidad de todo acto administrativo, se produce cuando la atribución de que está investido un funcionario para expedir un acto administrativo no se ejerce con el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes. La jurisprudencia constitucional se ha encargado de identificar los límites de la potestad discrecional, y fue objeto de síntesis en la sentencia C-144 de 2009, así: “5.3. La Corte al respecto ha reiterado que una potestad de esa naturaleza, siempre debe entenderse circunscrita a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico13, y condicionada por: (i) la existencia misma de la potestad -no se trata de una discrecionalidad al margen de la ley sino de una potestad definida por el legislador-; (ii) la competencia para

existencia misma de la potestad -no se trata de una discrecionalidad al margen de la ley sino de una potestad definida por el legislador-; (ii) la competencia para ejercerla -otorgada a unas autoridades y no a otras-; (iii) la obtención de una finalidad específica14 derivada del sistema normativo al que la norma pertenece; (iv) el acatamiento de las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública; (v) las normas particulares que permiten la expedición del acto administrativo; y (vi) los elementos fácticos del caso concreto y la proporcionalidad de la decisión respecto de ellos15. 5.4. Los actos discrecionales, están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional, ya que la potestad conferida no faculta al funcionario a actuar con desviación de poder al apartarse de la finalidad del buen servicio o de los propósitos propios del Estado de Derecho. De hecho, de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, una actuación administrativa fundada en tales supuestos, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad de la misma16. Además, los requisitos de racionalidad y razonabilidad deben acompañar todo acto discrecional17.” En consecuencia, las actuaciones discrecionales de la administración, como las que resultan del ejercicio de la facultad de libre remoción, están condicionadas por: i) las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, ii) las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y iii) los elementos fácticos del caso concreto”.

disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, ii) las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y iii) los elementos fácticos del caso concreto”. Sobre este mismo punto, es del caso recordar, que el Consejo de Estado ha señalado con relación a los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza18, lo siguiente: “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el 13 Sentencia No. C-318 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 14 Sentencia C-179 de 2006 y sentencia T-199 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 15 Sentencia T377 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 16 Sentencia C-031/95 (MP Hernando Herrera Vergara. 17 Sentencia C-525 de 1995. Vladimiro Naranjo Mesa. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de julio de 2005, número interno 2263-2004, C. P. Ana Margarita Olaya Forero. 11Expediente: 11001-33-35-019-2019-00356-01 nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias.

se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. (...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general. Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de los empleos debe ser mayor que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriorme