TA CUN - 110013335020201600496-01-(26-08-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUB SECCIÓN “D”

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Magistrado Sustanciador doctor Luis Alberto Álvarez Parra SEGUNDA INSTANCIA REFERENCIA: Exp. 2016 – 00496

DEMANDANTE: ANA CLEOFE ORTIZ RIAÑO

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES

DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

El Despacho decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el ExteriorICETEX, en calidad de llamado en garantía, contra el Auto del 24 de enero de 2018, proferido en Audiencia Inicial, mediante el cual, el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Bogotá, declaró no probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. ANTECEDENTES En el sub lite , la señora Ana Cleofe Ortiz Riaño, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP –, para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP 005398 del 9 de febrero de 2016, mediante la cual, la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de

mediante la cual, la Subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP, le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de factores devengados en el último año de servicio y ii) Resolución RDP 016813 del 26 de abril de 2016, a través de la cual, el Director de Pensiones (E) de la demandada resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior resolución y la confirmó en todas sus partes. A título de restablecimiento del derecho, pidió ordenar a la UGPP: i) Reliquidar y pagar la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factoresT.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016-00496 salariales devengados en el último año de servicio, ii) Realizar los ajustes de valor conforme al IPC y iii) Pagar intereses moratorios (Fols.2-12). El Juzgado Veinte (20) Administrativo de Bogotá, profirió Auto de fecha 20 de enero de 2017, a través del cual, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al Director General de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP (Fols.5354). Notificada esta providencia, el apoderado de la demandada contestó el libelo y, en escrito separado, solicitó el llamamiento en garantía del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX, como empleador de la demandante. Mediante proveído del 21 de julio de 2017, el juez de instancia admitió dicha

Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX, como empleador de la demandante. Mediante proveído del 21 de julio de 2017, el juez de instancia admitió dicha solicitud, argumentando que, en caso de que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, aun cuando sobre algunos de ellos no se haya aportado, le correspondería a la UGPP cumplir la orden, así la empleadora no hubiera cotizado sobre todos los factores salariales, por lo tanto, consideró que era procedente acceder el llamamiento en garantía solicitado (Fols.5-7). En virtud de lo anterior, el apoderado del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX, contestó el llamamiento y en su escrito indicó:

“FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA.

En cuanto a la presunta responsabilidad del ICETEX, alegada en el llamamiento en garantía solicitado por la UGPP, me permito manifestar Señor Juez que, para esta clase de asuntos la entidad obligada a reliquidar en debida forma las pensiones de sus administrados es esa última entidad, toda vez que, tiene a su cargo la administración de los recursos relacionados con el pago de dichas prestaciones. Así lo señaló el Consejo de Estado en providencia de tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), en el expediente No. 63001233300020140000301 (4744-14) con ponencia de Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN al resolver la

quince (2015), en el expediente No. 63001233300020140000301 (4744-14) con ponencia de Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN al resolver la negativa de un llamamiento en garantía, cuando además de los requisitos indicó que “ (...) no existe en el plenario prueba que permita justificar jurídicamente la vinculación del tercero mencionado por la entidad demandada, cuando resulta evidente que la discusión del derecho en litigio se circunscribe a la nulidad de actos administrativos expedidos por la entidad accionada en ejercicio de sus funciones como administradora del régimen de seguridad social en pensiones.”T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016-00496 En consecuencia Señor Juez, es claro que de conformidad con el formato No. 3B CERTIFICACIÓN DE SALARIOS MES A MES, el ICETEX efectuó los aportes sobre los factores salariales efectivamente devengados por la actora, esto es, asignación básica y bonificación de servicios al tenor de lo dispuesto en el artículo primero (1°) de la Lev 62 de 1985 y del Decreto 1158 de 1994.” (Fols.10-19 C 2). EL AUTO APELADO El 24 de enero de 2018, en desarrollo de la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, el juez de instancia declaró no probada la excepción de “’falta de legitimación en la causa por pasiva” , propuesta por el apoderado del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el ExteriorICETEX, en calidad de llamado en garantía, con los siguientes argumentos:

“’falta de legitimación en la causa por pasiva” , propuesta por el apoderado del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el ExteriorICETEX, en calidad de llamado en garantía, con los siguientes argumentos: “Ahora bien, el llamado en garantía INSTITUTO COLOMBIANO DE CREDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TECNICOS EN EL EXTERIOR - ICETEX, propuso como excepción previa la denominada "falta de legitimación en la causa por pasiva", argumentando que es el fondo de pensiones el que está llamado a reconocer y pagar los derechos pensiónales de los trabajadores, mas no la entidad empleadora.Para resolver dicha excepción el Despacho manifiesta que, si bien el acto administrativo no es proferido por el llamado en garantía, ni éste posee la facultad de reconocer una pensión ni cancelar las subsiguientes mesadas pensionales, no es menos cierto que el presente asunto se discute también sobre las cotizaciones de los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de la accionante, tal como se dijo en el momento de vinculación como llamado en garantía al ICETEX, éste podría en determinado momento ser el responsable de parte de las cotizaciones. Es por ello que se decidió llamar en garantía. En consecuencia, no está llamada a prosperar la excepción propuesta.” (Transcripción del audio contenido en CD obrante a folio 140). EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del llamado en garantía interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, por considerar que: “(…) se asevera que no fueron tenidos en cuenta los factores salariales por ser esta la entidad empleadora de la demandante, a lo cual no compartimos esa

el anterior proveído, por considerar que: “(…) se asevera que no fueron tenidos en cuenta los factores salariales por ser esta la entidad empleadora de la demandante, a lo cual no compartimos esa decisión, toda vez que sí se tuvieron en cuenta los factores salariales para la liquidación de las prestaciones, con base en la normatividad vigente para la fecha, esto quiere decir, la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994. También es oportuno apreciar que el llamado a responder por la reliquidación de los presuntos periodos dejados de percibir es la UGPP, pues en complemento al régimen colombiano, las administradoras de fondos de pensiones cuentan con un procedimiento administrativo especial y expedito para recuperar las cotizaciones dejadas de realizar por los empleadores con las correspondientes sanciones moratorias. Esto tiene sustento legal en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993. En esa medida, la entidad demandada deberá adelantar el respectivo trámite frente al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior – ICETEX; trámite que debió haberse realizado con posterioridad y este no es el medio a través del cual se solicita esa reliquidación,T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016-00496 toda vez que, la UGPP es la entidad que técnica y jurídicamente tiene la responsabilidad y la función de realizar el reajuste pensional solicitado por la parte accionante” (Transcripción del audio contenido en CD obrante a folio 140). CONSIDERACIONES El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

responsabilidad y la función de realizar el reajuste pensional solicitado por la parte accionante” (Transcripción del audio contenido en CD obrante a folio 140). CONSIDERACIONES El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su artículo 180, dispone que, en desarrollo de la audiencia inicial, el Juez o Magistrado Ponente deberá ocuparse de los siguientes aspectos procesales a saber: saneamiento del proceso, decisión de excepciones previas, fijación del litigio, posibilidad de conciliación, decisión sobre medidas cautelares y el decreto de pruebas. Respecto a la decisión de excepciones previas, el citado artículo establece: “Artículo 180. Audiencia inicial. (…)

6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte , resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (…)” (Subrayado fuera de texto).

Las excepciones han sido entendidas como todo medio de defensa que puede proponer el demandado o los sujetos procesales 1 que según la demanda o las actuaciones acusadas tengan interés directo en el proceso, más no el tercero que comparece como llamado en garantía (Art. 172 del CPACA), pues, no pueden confundirse los derechos procesales de las partes contendientes con las potestades que la ley otorga a los terceros. En tal sentido, debe tenerse presente que, el llamado en garantía que ha sido vinculado al proceso para concurrir en el pago total o parcial de la eventual condena

potestades que la ley otorga a los terceros. En tal sentido, debe tenerse presente que, el llamado en garantía que ha sido vinculado al proceso para concurrir en el pago total o parcial de la eventual condena que se llegare a imponer, tiene en el ámbito del derecho de defensa dos oportunidades a saber: I) Impugnar por vía de apelación el auto que acepta la solicitud de llamamiento en garantía (Art. 226 de la Ley 1437 de 2011) y, II) Contestar el llamamiento en garantía dentro de los quince días siguientes a la notificación personal del auto que aceptó el llamamiento (Art. 225 ibídem). Así lo señalan las normas anteriormente referidas: 1 Desde el punto de vista procesal la doctrina suele clasificar este instituto procesal en i) excepciones previas o dilatorias que tienden a postergar la contestación en razón de carecer la demanda de requisitos para su admisibilidad, ii) excepciones de fondo o perentorias las cuales buscan destruir el derecho pretendido, por lo que generalmente no están en el derecho procesal sino en el derecho sustantivo y iii) excepciones mixtas que son aquellas que tienen naturaleza de excepción previa pero sus efectos son de excepción perentoria, toda vez que, paralizan el proceso en forma definitiva, como ocurre con la caducidad, transacción, conciliación, prescripción y cosa juzgada.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016-00496 “Artículo 225. Llamamiento en garantía. (…) El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la

“Artículo 225. Llamamiento en garantía. (…) El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. Artículo 226. Impugnación de las decisiones sobre intervención de terceros. El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el suspensivo. El auto que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación”. (Subrayado fuera de texto). Así entonces, como quiera que, en el presente caso el llamamiento en garantía fue aceptado por el a quo mediante Auto del 21 de julio de 2017 (Fols.5-7 C2), adquirió firmeza la decisión de vincular al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX, como llamado en garantía. Ahora bien, se precisa que, admitir un nuevo debate relacionado con la decisión tomada respecto del llamamiento en garantía por el juzgador de instancia implicaría romper el postulado de la cosa juzgada, según el cual, las decisiones judiciales una vez adoptadas y en firme, adquieren el carácter de inmodificables o inmutables, a efectos de garantizar la seguridad jurídica. En este orden, el alcance de los artículos 225 y 226 del CPACA, es habilitar al demandado para apelar la decisión que niega la solicitud del llamamiento en

inmutables, a efectos de garantizar la seguridad jurídica. En este orden, el alcance de los artículos 225 y 226 del CPACA, es habilitar al demandado para apelar la decisión que niega la solicitud del llamamiento en garantía o, permitir al llamado apelar el auto que acepta el llamamiento, sin que sea dable la interposición de recursos de forma sucesiva por los anteriores sujetos mencionados. Lo contrario implicaría que el superior se pronuncie dos veces sobre la misma materia, lo cual riñe con la firmeza de las decisiones judiciales. En consecuencia, advierte el suscrito Magistrado que, el a quo, no debió resolver en la Audiencia Inicial las argumentaciones formuladas en la contestación del llamamiento en garantía, por no ser la oportunidad procesal, toda vez que de conformidad con el artículo 180, numeral 6º de la Ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 172 de la misma obra procesal, las excepciones que allí se resuelven son las propuestas por la parte demandada o por los sujetos procesales que según la demanda o las actuaciones acusadas tengan interés directo en el proceso. En esa medida, las argumentaciones de defensa planteadas por el tercero en calidad de llamado en garantía, deben ser decididas en la sentencia de mérito.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2016-00496 Por las razones expuestas se RESUELVE: RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX, en calidad de llamado en garantía, contra el auto proferido en la

RECHAZAR por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior - ICETEX, en calidad de llamado en garantía, contra el auto proferido en la Audiencia Inicial celebrada el 24 de enero de 2018, por el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Bogotá, que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado Administrativo de origen.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

LAAP/ACG