TA CUN - 110013335020201700247-01-(21-01-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional / RETIRO DEL SERVICIO POR LA CAUSAL DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – La razón institucional para recomendar y disponer el retiro del servicio del demandante, fue dar paso a las necesidades que tiene la institución, para permitir la renovación, se insiste, dada su estructura piramidal y, como el actor ya contaba con los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro, era procedente su retiro, no obra prueba que indique que la decisión hubiera sido utilizada con fines distintos a los perseguidos por las normas que regulan la materia, que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando, no es procedente declarar la nulidad del acto administrativo y el consecuente reintegro al Ejército Nacional.

Problema jurídico: ¿Determinar, si en el sub examine, la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Mayor del servicio activo, por la causal de llamamiento a calificar servicios o, si, por el contrario, el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 1048 del 21 d e febrero de 2017, fue expedida de forma irregular, toda vez que el retiro o bedeció a la pérdida de la capacidad laboral del actor?

medio del cual se dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 1048 del 21 d e febrero de 2017, fue expedida de forma irregular, toda vez que el retiro o bedeció a la pérdida de la capacidad laboral del actor?

Extracto: “(…) demandante, éste ingresó al Ejército Nacional el 14 de julio de 1994 y fue retirado por llamamiento a calificar servicios, (…) 21 de febrero de 2017, cuando ostentaba el grado de Mayor, completando un tiempo de servicios de veintidós (22) años, siete (7) meses y veintinueve (29) días ( …) el actor contaba con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defen saActa No. 25 del 30 de noviembre de 2016 ( …) a pesar de que desde el año 2008, el actor presentaba una disminución de la capacidad laboral, su retiro só lo se dispuso hasta el año 2017, ( …) la pérdida de la capacidad laboral no constituyó el motivo fundante para retirarlo del servicio, como lo afirma la parte demandante. (…) el Ejército Nacional actuó conforme a la normatividad vigente para el momento de los hechos, y de acuerdo a la jurisprudencia ante s citada, en donde se menciona que una persona con disminución de su capa cidad psicofísica no podrá ser retirada de la institución por tal motivo si se demuestra que se encuentra apto para alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción, en razón a su condición de sujetos de especial protección, como en efecto no lo hizo la entidad que conservó al demandante en el servicio. (…) el cual se materializó con la continuidad en el servicio en actividades propias a sus capacidades, y en según lugar, el retiro del demandante se dio en virtud del

efecto no lo hizo la entidad que conservó al demandante en el servicio. (…) el cual se materializó con la continuidad en el servicio en actividades propias a sus capacidades, y en según lugar, el retiro del demandante se dio en virtud del artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, esto es por la causal de llamamien to a calificar servicios, pues como quedo visto se cumplieron los presupuestos necesarios para hacer uso de esa causal, la cual configura una terminación normal de la situación laboral de un uniformado dentro de la institución militar y no obedece a una circunstancia de discriminación o arbitrariedad por parte de la administración, máxime cuando el actor logró probar ninguna irregularidad q ue viciara de nulidad el acto administrativo acusado. ( …) la protección especial de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que sufren de un trastorno grave de salud, con ocasión de sus funciones, se concreta en una estabilidad laboral reforzada, como se ha determinado en reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sin que esto implique que el personal que padezca tales limitaciones sea inamovible de su cargo y de la institución, principalmente, cuando cumple los requisitos para ser retirado pordiferente causal, como ocurrió en el presente asunto. ( …) siendo la finalidad de la estabilidad laboral reforzada la garantía para el trabajador de permanecer e n un empleo que abastezca a su propia subsistencia y le proporcione las coberturas propias del Sistema General de Seguridad Social Integral, resulta evidente que la misma se satisface, habida cuenta que el retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, garantiza el reconocimiento de una

coberturas propias del Sistema General de Seguridad Social Integral, resulta evidente que la misma se satisface, habida cuenta que el retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios, garantiza el reconocimiento de una prestación económica suficiente, correspondiente a la asignación de retiro. (...) si el actor estima que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, debió demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura, pues, cuando se tra ta de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discreciona l que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función , es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determina do proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad e ntre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. ( …) la razón institucional para recomendar y disponer el retiro del servicio del demandante, fue dar paso a las necesidades que tiene la institución, para permitir la renovación, se insiste, dada su estructura piramidal y, como el actor ya contaba con los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro, era procedente su retiro. (…) no obra prueba que indique que la decisión hubiera sido utilizada con fines d istintos a los perseguidos por las normas que regulan la materia. (...) no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue d iferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando. (…) como el demandante no logró

que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue d iferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando. (…) como el demandante no logró demostrar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron e l llamamiento a calificar servicios son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene el nominador para separar del servicio activo a quien cumplió más de 15 años en la institución, no es procedente declarar la nulidad del acto administrativo y el consecuente reintegro al Ejército Nacional, razón por la que se confirmará la sentencia del Aquo que negó las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia s SU-091 de 2016 ; T-068 de 2006; T-1048 de 2012; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Dr. César Palomino Cortés. doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

5000234200020120112201. 0682-2014. Demandante: Marisol Moreno Pérez;

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Dr. William Hernández Gómez. 27 de julio de 2017. 25000-23-42-000-2013-0053401.

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 091 de 2007; Decreto Ley 1211 de 1990; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.Radicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

01.

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 091 de 2007; Decreto Ley 1211 de 1990; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.Radicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

Demandante: Diego Mauricio Mera Varela

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

Demandante: DIEGO MAURICIO MERA VARELA

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Tema: Retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2019, por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio

negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, me diante la cual, el Ministro de Defensa Nacional, ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares -Ejército Nacionalpor la causal denominada llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL , a i) Reintegrar al servicio activo, al Mayor DIEGO MAURICIO MERA VARELA en el cargo que ocupaba o a otro de superior categoría, sin solución de continuidad; ii) Pagar todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro efectivo, hasta cuando se produzca el reintegro, iii)Radicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

Demandante: Diego Mauricio Mera Varela

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 Reconocer y pagar la suma de 100 smmlv por concepto de perjuicios morales causados con ocasión al retiro del servicio del demandante; y iv) Dar cumplimiento de la sentencia en los términos contemplados en l os artículos 192 del C.P.A.C.A.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

cumplimiento de la sentencia en los términos contemplados en l os artículos 192 del C.P.A.C.A.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

Señaló el apoderado actor que el demandante, ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio y, posteriormente, continuó en la institución como Alumno de Escuela Militar de Cadetes José María Córdova, ascendiendo, el 2 de diciembre de 1999, al grado de Subteniente del arma de Ingenieros de Combate.

Resaltó que, a lo largo de su carrera militar, el actor mantuvo un excelente y ejemplar desempeño, obteniendo 128 felicitaciones, 8 condecoraciones y 4 distintivos militares nacionales en su hoja de vida; sin que le figuren sanciones o investigaciones penales, fiscales o disciplinarias.

Sostuvo que, encontrándose en el grado de Capitán adscrito al Batallón de Contraguerrillas No. 84 de la Brigada Móvil 12 en Área General de la Macarena, el demandante en desarrollo de operaciones militares, fue víctima de una mina antipersona que le ocasionó la amputación traumática de la pierna derecha y otras laceraciones, por lo que mediante Junta Laboral No. 17597 del 1º de diciembre de 2008, se le determinó una pér dida de la capacidad laboral del 91.99%.

Manifestó que luego del tiempo necesario para su recuperación y rehabilitación, el señor DIEGO MAURICIO MERA VARELA, se desempeñó como un militar sobresaliente, sin que su disminución de la capacidad laboral impidiera el cabal cumplimiento de sus funciones.

rehabilitación, el señor DIEGO MAURICIO MERA VARELA, se desempeñó como un militar sobresaliente, sin que su disminución de la capacidad laboral impidiera el cabal cumplimiento de sus funciones.

Aunado a lo anterior, expuso que el 15 de diciembre de 2012, e l actor ascendió al grado de Mayor, ubicándose en el puesto 12 del escalafón militar, esto mediante el Decreto No. 2439 del 28 de noviembre de 2012, desempeñándose en los cargos de Miembro de estado Mayor en la Dirección de Familia, Miembro de Estado Mayor de la Brigada Logística 01 en Bogotá y Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Sanidad Soldado José María Hernández.

El 14 de julio de 2016, el Teniente Coronel Luis Arteaga Ordóñez, Comandante del Batallón de Sanidad, esto es, el superior jerárquico del actor, emitió concepto favorable para su ascenso al grado inmediatamente superior; no obstante, en el mes de noviembre de 2016, no fue tenido en cuenta en elRadicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

Demandante: Diego Mauricio Mera Varela

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 grupo de Oficiales que integrarían el curso de Estado Mayor y adicionalmente, tampoco fue notificado de las razones por las que fue excluido.

Finalmente, refirió que a través de la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, se dispuso el retiro

tampoco fue notificado de las razones por las que fue excluido.

Finalmente, refirió que a través de la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, se dispuso el retiro del servicio del actor, sin que el mencionado acto administrativo le fuera notificado en debida forma, dado que tuvo conocimiento de la misma por medio de una fotografía enviada por la aplicación de mensajería WhatsApp.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 30 de septiembre de 2019, negó las pret ensiones de la demanda, al considerar que el demandante no acreditó que el acto administrativo por medio del cual se dispuso su retiro del servicio activo del Ejército Nacional, fue expedido con vicios que permitan declarar su nulidad, de conformidad con los fundamentos que a continuación se resumen:

Señaló que el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, consagra lo concerniente al retiro del servicio de los mientras de las Fuerzas Militares y, a su vez, el artículo 100, modificado por el artículo 5º de la ley 1792 de 2016, establece las causales por las cuales es posible que se produzca el retiro del servicio.

Ahora bien, con relación a la causal de llamamiento a calificar servicios, sustentó que se encuentra regulada en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, el cual preceptúa que dicha causal procede exclusivamente cuando el uniformado acredite el cumplimiento de los requisitos para hacerse acreedo r

sustentó que se encuentra regulada en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, el cual preceptúa que dicha causal procede exclusivamente cuando el uniformado acredite el cumplimiento de los requisitos para hacerse acreedo r de la asignación de retiro. Asimismo, hizo alusión a la Sentencia de Unificación 091 de 2016 de la Corte Constitucional, en la que se explica el contenido y alcance de esta causal de retiro, constituyendo una de las formas normales de terminación de la carrera activa de los militares.

Sostuvo que el retiro por llamamiento a calificar servicios está sujeto al cumplimiento y verificación de los siguientes requisitos: i) que el retirado haya cumplido el término mínimo para percibir la asignación de retiro y, ii) que exista una recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional.

Adicionalmente, refirió que el artículo 47 de la Constitución Política consagra dentro de los sujetos que meren una especial protección del estado, a las personas con disminuciones físicas, sensoriales y psíquicas, garantizándoles el ejercicio efectivo de los derechos de los que son titulares.Radicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

Demandante: Diego Mauricio Mera Varela

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 Frente al caso concreto, explicó que revisado el extracto de la hoja de servicios del actor, se evidencia que este prestó sus servicios en el Ejército Nacional durante 22 años, 7 meses y 29 días, lo que se traduce en que el

4 Frente al caso concreto, explicó que revisado el extracto de la hoja de servicios del actor, se evidencia que este prestó sus servicios en el Ejército Nacional durante 22 años, 7 meses y 29 días, lo que se traduce en que el señor DIEGO MAURICIO MERA VARELA cumplía los requisitos para acceder a la asignación de retiro, luego de finalizar los tres meses de alta y además, existió una recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en la que se recomendó el retiro del actor, razón por la cual no existió omisión de los requerimientos establecidos.

En relación con el cargo formulado dirigido a que el acta mediante la cual se recomendó su retiro, no fue firmada por cada uno de los miembros de la Junta Asesora del Ministro de Defensa para las Fuerzas Militares que asistieron, consideró que el mismo no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que el hecho que tal acta esté firmada únicamente por los Comandantes de todas las armas y el Ministro de Defensa, no es causal que conlleve la nulidad de l procedimiento realizado, pues, se dejó constancia de la voluntad de la junta , así como de los que participaron en ella.

Asimismo, refirió que tampoco se evidenció la existencia de una infracción a las normas en que debía fundarse el acto acusado, toda vez que la motivación exigible para invocar la causal del llamamiento a calificar servicios, está ligada al cumplimiento de los requisitos para ser acreedor de una asignación de retiro, los cuales se encuentran plenamente demostrados en el presente asunto.

Ahora bien, en cuanto al argumento del accionante relacionado a la especial

al cumplimiento de los requisitos para ser acreedor de una asignación de retiro, los cuales se encuentran plenamente demostrados en el presente asunto.

Ahora bien, en cuanto al argumento del accionante relacionado a la especial protección de las personas con disminución en sus condiciones físicas, y en especial de los Miembros de las Fuerzas Militares, expuso que no se advierte la vulneración de los derechos constitucionales del actor, comoquiera que, al ser desvinculado del Ejército Militar podía disfrutar de su asignación de retiro, garantizándose así sus derechos a la seguridad social, bienestar, recreación, mínimo vital y a la vida en condiciones dignas.

Aunado a lo anterior, destacó que la administración en el caso del demandante tuvo en cuenta su condición especial, pues pese a que, mediante Acta No. 27597 del 01 de diciembre de 2008, se determinó una disminuc ión de la capacidad laboral del 91.99%, siguió prestando sus servicios por diez años más y por ende, es evidente que no se afectó su estabilidad laboral reforzada, máxime si se tiene en cuenta que pudo laborar el tiempo suficiente para ser acreedor de la asignación de retiro.

Luego, frente al cargo de desviación del poder, señaló que no se logró demostrar que la entidad demandada profiriera el acto administrativo acusado con intenciones diferentes, pues, el retiro del servicio del actor, responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial.Radicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

Demandante: Diego Mauricio Mera Varela

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Demandante: Diego Mauricio Mera Varela

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 Por todo lo expuesto, concluyó que ninguno de los cargos formulados fue probado por la parte demandante y, por el contrario, se acreditó que el nominador, al momento de adoptar la decisión de su retiro, se fundó en la facultad discrecional contenida en el artículo 103 del Decreto 170 de 2000, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

4. Recurso de apelación

Inconforme con lo decidido, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, a través de memorial visible en el archivo 1, folios 1 al 12 del expediente digital, en el cual resaltó que la situación de discapacidad de una persona, no puede ser obstáculo para lograr la permanencia, ascenso y promoción, máxime si se tiene en cuenta que el demandante sufrió una disminución de su capacidad laboral en cumplimiento de una misión militar dentro del Ejército Nacional.

Sostuvo que la Juez de instancia omitió valorar el hecho de que la recomendación de retiro del actor se origina del estudio del comité de ascensos que recomendó el no llamamiento a curso del actor por presentar una disminución de la capacidad laboral del 92%, por lo que afirmó, es evidente que la discapacidad conllevó a su retiro del servicio activo.

Señaló que el acto administrativo demandado sí está viciado de nulidad por haber sido expedido con desviación de poder, pues era evidente el querer

evidente que la discapacidad conllevó a su retiro del servicio activo.

Señaló que el acto administrativo demandado sí está viciado de nulidad por haber sido expedido con desviación de poder, pues era evidente el querer retirar al actor por invalidez, pero como tal retiro no se efectuó dentro de los tres meses que otorga el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, la administración hizo uno de la figura del llamamiento a calificar servicios, como medida para subsanar tal error.

Adicionalmente, adujo que en la sentencia de primera instancia se incurrió en una incorrecta valoración probatoria a la luz de las pruebas documentales y testimoniales debidamente practicadas dentro del proceso, que dan cuenta de que: i) el demandante ejerció funciones administrativas en la Jefatura de Ingenieros Militares desde el 29 de julio de 2009 hasta el 6 de marzo de 2011, ii) existían dos oficiales que a pesar de haber sufrido amputaciones de sus extremidades, sí ascendieron al grado de Coronel, y que iii) es evidente la discriminación por la discapacidad sufrida por el demandante que conllevaron al retiro del servicio.

Por último, solicitó a esta Corporación que se dé aplicación al control difuso de constitucionalidad por la violación a los derechos fundamentales del actor al debido proceso y a la no discriminación, en razón a una discapacidad y, en tal sentido, se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las súplicas de la demanda.Radicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

Demandante: Diego Mauricio Mera Varela

tal sentido, se revoque el fallo de primera instancia y se acceda a las súplicas de la demanda.Radicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

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5. Alegatos de conclusión

5.1. Parte demandante

El apoderado de la parte actora presentó su alegato de conclusión en escrito visible en el archivo 17, folios 3 a 6 del expediente digital, a través del c ual, previo recuento fáctico, señaló que de las pruebas documentales allegadas se acreditó: i) la idoneidad del actor para ser tenido en cuenta en el ascen so al grado de Teniente Coronel, ii) que el retiro del servicio se originó por la pérdida de capacidad laboral del actor, iii) no existió mejora en la prestación del servicio al retirar a un oficial con carrera de ingeniería civil y maestría en gestión de proyectos.

Adicionalmente, reiteró que la desvinculación del demandante en realidad obedeció a que no fue seleccionado por el Comando del Ejército para integrar el Curso de Estado Mayor 2017 en razón a su discapacidad, por lo que el verdadero motivo del retiro fue su pérdida de la capacidad laboral y no que éste hubiese adquirido el derecho a gozar de asignación de retiro, pues ya tenía el derecho a ser pensionado por invalidez.

5.2. Parte demandada

El apoderado de la entidad demandada formuló alegato de conclusión a través

hubiese adquirido el derecho a gozar de asignación de retiro, pues ya tenía el derecho a ser pensionado por invalidez.

5.2. Parte demandada

El apoderado de la entidad demandada formuló alegato de conclusión a través de escrito visible en el archivo 18, folios 3 a 10 del expediente digital, señalando que previo a la emisión del acto administrativo demandado, esto es, la Resolución No. 1048 de fecha 21 de febrero de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional agotó todos los procedimientos legalmente establecidos para e l retiro del servicio contemplados por el Decreto 1790 de 2000.

Afirmó que el acto administrativo con el que se decidió retirar el servicio activo al demandante, se generó por parte de la administración con el lleno de los requisitos, sin que se adviertan causales de nulidad que pudieran afectar su legalidad.

Sostuvo que el señor DIEGO MAURICIO MERA VARELA, contaba con más de 22 años, 07 meses y 29 días de servicio en la institución militar, por lo que le asistía el derecho a la asignación de retiro, conforme lo establecido en los artículos 100 modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006, y 103 modificado por el artículo 25 ibidem, del Decreto Ley 1790 de 2000, y se encontraba recomendado por unanimidad su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, por lo que solicitó que se confirme la providencia apelada.

5.3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.Radicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

providencia apelada.

5.3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.Radicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

Demandante: Diego Mauricio Mera Varela

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Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el sub examine, la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Mayor DIEGO MAURICIO MERA VARELA del servicio activo, por la causal de llamamiento a calificar servicios o, si, por el contrario, el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 1048 del 21 de febrero de 2017, fue expedida de forma irregular , toda vez que el retiro obedeció a la pérdida de la capacidad laboral del actor.

Para resolver la cuestión jurídica planteada, se analizarán los siguientes aspectos: i) Marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios; ii) De las decisiones discrecionales; iii) De la motivación de los actos discrecionales; y; iv) el caso concreto.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a

calificar servicios; ii) De las decisiones discrecionales; iii) De la motivación de los actos discrecionales; y; iv) el caso concreto.

2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios

La normatividad que rige el retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, por llamamiento a calificar servicios, es el Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” , modificado por la Ley 1104 de 2006, a través del cual, en los artículos 99 y 100, señalan:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.Radicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.Radicación: 11001-33-35-020-2017-00247-01

Demandante: Diego Mauricio Mera Varela

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El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

(…)

3. Por llamamiento a calificar servicios…”.

A su turno, el artículo 103, dispone:

“ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados