TA CUN - 110013335020201700254-01-(03-04-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020) Accionante : Álvaro Casallas Ibáñez Demandado : Caja de Sueldos de Retiro de la Policía NacionalExpediente : 11001133350202017-00254-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f.88s.) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2018

(f.74 s.) por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Álvaro Casallas Ibáñez , a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 28004/GAG SDP del 6 de noviembre de 2014, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del cual se negó “la revisión y reajuste de su asignación de retiro o pensión correspondiente al año 1996 en adelante, en los términos solicitados en la petición radicada el día 16 de septiembre de 2014 ” (f.22).

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicita que se ordene a la accionada a “Revisar y reajustar la liquidación de la asignación

en la petición radicada el día 16 de septiembre de 2014 ” (f.22). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicita que se ordene a la accionada a “Revisar y reajustar la liquidación de la asignación de retiro o pensión de mi representado para el año 1996, por las diferencias porcentuales que resulten entre lo pagado por la entidad y lo dejado de pagar” yMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001133350202017-00254-01 Pág. No. 2 “Reliquidar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta que el referido reajuste afecta la base de liquidación (sueldo básico) en los años sucesivos a partir de 1996, e igualmente afecta la liquidación de factores o partidas salariales que componen esta”. (f. 22 vto) De igual forma, pide que se paguen las diferencias entre lo pagado y lo que debió pagarse conforme al reajuste, sumas que deberán ser actualizadas, además devengarán intereses moratorios y pide igualmente que se dé cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 187 y 192 del CPACA; y se condene en costas. 2.Hechos El apoderado de la parte actora refiere que el demandante prestó sus servicios como Agente de la Policía Nacional, desde el 17 de julio de 1967 hasta el 2 de diciembre de 1983, por reunir los requisitos de Ley la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 2848 del 8 de junio de 1984.

hasta el 2 de diciembre de 1983, por reunir los requisitos de Ley la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 2848 del 8 de junio de 1984. Indica que para el año 1996 el aumento de la prestación “fue del 27.69%, en términos reales. El anterior porcentaje corresponde al 14.90% de la escala gradual y porcentual del Decreto 107 de 1996”. Agrega que “es claro que la liquidación de la asignación básica de retiro (…) fue irregular, por cuanto CASUR tomó como base liquidatoria la asignación básica del año 1995 establecida en el artículo 11 del Decreto 133 de 1995 y sobre esta calculó el aumento del año 1996, excluyendo arbitrariamente el beneficio económico correspondiente a prima de actualización establecida en el artículo 2 del Decreto 133 de 1995, la cual incidía en la base liquidatoria del año 1995 para calcular el aumento del año 1996, generando así una regresión en los derechos laborales de mi representado” (f. 23) Señala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al reajuste de la prestación teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Manifiesta que el 16 de septiembre de 2014, le solicitó a la Entidad demandada la revisión y reliquidación de la pensión, en los términos antesMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001133350202017-00254-01 Pág. No. 3

demandada la revisión y reliquidación de la pensión, en los términos antesMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001133350202017-00254-01 Pág. No. 3 señalados y que se pagaran las diferencias a que había lugar, sin embargo, mediante el acto acusado fue negado lo pedido. 3.Normas Violadas y Concepto de la Violación Señala como violados los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 46, 48, 53, 83 y 217 de la Constitución Política; 2 literal a) y 13 de la Ley 4 de 1992; 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. Luego de hacer referencia a la nivelación efectuada al personal de la Fuerza Pública, a través de la prima de actualización, refiere el apoderado que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 107 de 1996, a través del cual se estableció la escala gradual porcentual de los salarios de dichos servidores. Explica que para efectos de la nivelación establecida en el parágrafo del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional estableció una metodología según la cual el porcentaje correspondiente a la prima de actualización se incorporaba a la asignación básica del año siguiente como parte del aumento total del derecho. Sostiene que para el año 1995 ya se encontraba vigente la Ley 238, a través de la cual se indicó que las pensiones de los regímenes exceptuados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que las pensiones se

Sostiene que para el año 1995 ya se encontraba vigente la Ley 238, a través de la cual se indicó que las pensiones de los regímenes exceptuados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que las pensiones se reajusten teniendo en cuenta, como mínimo el porcentaje del IPC. Aduce que al momento de establecer la escala gradual y porcentual de los salarios básicos de los miembros de la Fuerza Pública, era obligación del Gobierno Nacional verificar si al personal con asignación de retiro le era aplicable el mismo porcentaje que se fijó en el año 1996 para el activo, pues para el ajuste se tomó el porcentaje de la prima de actualización establecida en el Decreto 133 de 1995, olvidándose que existía una norma aplicable para el personal que gozaba de asignación de retiro o pensión, como lo era la Ley 238 de 1995, que ordenaba el reajuste atendiendo al IPC.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001133350202017-00254-01 Pág. No. 4 Expone que para el año 1996 las asignaciones de retiro de los integrantes de la Fuerza Pública debieron reajustarse por lo menos en un 19,46%, pues este fue el porcentaje que según el DANE varió el IPC. Agrega que como el Gobierno Nacional a través del Decreto 107 de 1996 dispuso un aumento del 10,07% el accionante dejó de incrementar su pensión en un 20.758%. Aclara que el incremento con base en el IPC no puede confundirse ni subsumirse dentro del incremento que se efectuó para el respectivo año por concepto de prima de actualización, el cual fue de 17%, habida cuenta que se trata de dos aumentos distintos, que tienen fundamentos y naturaleza diferentes,

subsumirse dentro del incremento que se efectuó para el respectivo año por concepto de prima de actualización, el cual fue de 17%, habida cuenta que se trata de dos aumentos distintos, que tienen fundamentos y naturaleza diferentes, pues mientras la prima de actualización tenía como propósito nivelar los salarios de los integrantes de la Fuerza Pública, el incremento por IPC corresponde con el incremento anual que tiende a evitar a que las pensiones pierdan su poder adquisitivo. Finalmente aduce que sobre la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 238 de 1995 al personal retirado de la Policía Nacional hay suficiente jurisprudencia reiterada, pacífica y unificada que impide afirmar que el asunto se debe regir por el régimen especial de la Fuerza Pública, dado que es más favorable la mencionada Ley.

4. Contestación de la Demanda (f. 54) El apoderado judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos: Señala que el Presidente de la República en uso de las facultades conferidas por mandato constitucional, establecidas en el artículo 215 de la norma superior, desarrolló el Decreto 333 del 24 de febrero de 1992, que declaró el “Estado de Emergencia Social”; y expidió el Decreto Ley 335 de 1992, por medio del cual creó la prima de actualización, en forma transitoria.

Sostiene que con el Decreto 107 de 1996, se creó la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública en forma definitiva, en cumplimiento a lo ordenado por la Ley 4

Sostiene que con el Decreto 107 de 1996, se creó la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública en forma definitiva, en cumplimiento a lo ordenado por la Ley 4 de 1992; lo que generó la culminación de la prima de actualización.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001133350202017-00254-01 Pág. No. 5 Afirma que no le asiste derecho al actor a que sea reajustada la asignación de retiro, tomando como base salarial la prima de actualización sumada al IPC del año 1996, ya que su prestación no sufrió ningún desequilibrio frente a diferencias del IPC y menos sobre la nivelación que para la época ya se había surtido. Sostiene que “para el año 1996, el incremento en la asignación de retiro se efectuó en un porcentaje del 27.69% y el IPC estuvo por debajo de éste valor 19.46%”, por lo que concluye que el reajuste efectuado por la entidad estuvo por encima del IPC. (f. 55 vto). Se opone a la condena en costas, por considerar que sólo cuando aparezca probado que se causaron, lo cual a su juicio no ocurrió en el proceso de la referencia. Propuso como excepción “inexistencia del derecho”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 31 de agosto de 2018 (f. 74 s) negó las pretensiones de la demanda. El a quo para resolver el problema jurídico, citó los Decretos 335 de 1992,

sentencia de 31 de agosto de 2018 (f. 74 s) negó las pretensiones de la demanda. El a quo para resolver el problema jurídico, citó los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron establecer una prima de actualización sobre la asignación básica devengada por Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sostiene que con posterioridad el Gobierno Nacional expidió el Decreto 107 de 1996, “mediante la cual fijó los sueldos básicos para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional…” ; por lo que concluye que el reconocimiento de la prima de actualización estuvo vigente hasta el año 1995. Indica que Ley 238 de 1995, incluyó a los regímenes exceptuados de la ley 100 de 1993, extendiendo el beneficio del reajuste de que trata el artículo 14 de la última Ley mencionada. Anota que esta solo se aplica cuando sea másMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001133350202017-00254-01 Pág. No. 6 beneficioso en consideración al principio de favorabilidad, es decir, cuando el IPC sea mayor al aumento decretado por el Gobierno Nacional. En el caso concreto, señala que para llegar a determinar cuál sería el porcentaje de incremento salarial para los miembros de la Fuerza Pública para el año 1996 a través de la escala gradual porcentual, el Gobierno Nacional se basó en dos criterios, uno la nivelación que hasta el año 1995 correspondía a la prima de actualización y un porcentaje adicional basado en la disponibilidad

el año 1996 a través de la escala gradual porcentual, el Gobierno Nacional se basó en dos criterios, uno la nivelación que hasta el año 1995 correspondía a la prima de actualización y un porcentaje adicional basado en la disponibilidad presupuestal, estos se encuentran contenidos en un solo concepto y porcentaje que para el caso del demandante correspondió al 27.69%. Afirma que el demandante con posterioridad al 1 de enero de 1996, no tiene derecho a percibir la prima de actualización. Anota que “de suerte que el reconocimiento perdió fuerza ejecutoria por desaparición de los fundamentos de derecho que le dieron nacimiento, frente a lo cual la administración debía suspender el pago sin necesidad de expedir acto administrativo que lo dispusiera(…), de manera que si los servidores en actividad no devengan la prima aludida, no existe sustento válido para que la devenguen los retirados como el actor” (f. 80 vto.) Indica que el demandante para el año 1996, recibió un aumento en virtud del principio de oscilación correspondiente al 27.69%, porcentaje superior al IPC del año 1995 aplicable en el año 1996, que fue del 19.46%, sin que se pueda hacer la interpretación del actor, como quiera que la escala salarial contempla un solo porcentaje el cual es un concepto único e inescindible. Señala que no es cierto lo afirmado por la parte demandante, pues la escala gradual porcentual constituye un solo concepto constituido por dos factores; y es sobre ese reajuste que se debe mirar si es viable la aplicación por favorabilidad del IPC, lo cual en el caso de estudio no ocurrió.

6. El Recurso de Apelación (f. 88s.)

factores; y es sobre ese reajuste que se debe mirar si es viable la aplicación por favorabilidad del IPC, lo cual en el caso de estudio no ocurrió.

6. El Recurso de Apelación (f. 88s.) Inconforme con la sentencia, la parte demandante señala en el recurso de apelación que no pretende el reconocimiento de la prima de actualización a partir del año 1996, sino que se revise la asignación de retiro del actor para el año 1996, pues considera que el Gobierno Nacional incurrió en un error al liquidar la asignación básica del año 1996, ya que para hacer el cálculo deMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001133350202017-00254-01

Pág. No. 7 reajuste de esa anualidad se tuvo en cuenta únicamente como base liquidatoria el salario básico establecido en el artículo 11 del Decreto 133 de 1995, para el grado de Agentes con más de 10 años de servicio; y se desconoció el beneficio económico de prima de actualización establecida en el artículo 29 del Decreto 133 de 1995 la cual indica en dicha base liquidatoria del año 1995 para calcular el aumento del año 1996. Indica que “lo primero que se debe analizar es la base liquidatoria del año 1995 que es la que sirve de base para calcular el aumento del año 1996 y en consecuencia establecer si esa base liquidatoria de 1995 está bien tomada o por el contrario si el Gobierno Nacional erró al tomar la base de liquidación” (f. 93). Manifiesta que la base de liquidación para calcular el reajuste o aumento salarial de 1996 debe ser el salario básico de 1995 adicionado con el beneficio

Gobierno Nacional erró al tomar la base de liquidación” (f. 93). Manifiesta que la base de liquidación para calcular el reajuste o aumento salarial de 1996 debe ser el salario básico de 1995 adicionado con el beneficio económico de nivelación por prima de actualización; y así se puede decir que la base se encuentra nivelada Señala que el Gobierno erró en la base de liquidación de 1995, por lo que en términos reales el aumento no fue de 27.69% para el año 1996, sino de 9.13% siendo este porcentaje que se debe comparar con el IPC para el año 1996, para que se determine si existe o no diferencia de reajuste.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 20 Administrativo del

Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió (f.101) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f.106), las partes presentaron alegatos de conclusión en los siguientes términos: 7.1. Parte demandante (f.107 s.) Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Resalta que no se está pidiendo el reconocimiento y pago de la prima de actualización o nivelación salarial para el año 1996, sino que pretende demostrar que el Gobierno Nacional erró en la base de liquidación del año 1995, tomada paraMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001133350202017-00254-01 Pág. No. 8 proyectar el aumento de reajuste de 1996, con lo que se vulnera el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral. 7.2 Entidad accionada. (f. 115s.)

Pág. No. 8 proyectar el aumento de reajuste de 1996, con lo que se vulnera el principio de progresividad y no regresividad en materia laboral. 7.2 Entidad accionada. (f. 115s.) La Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, indica que el demandante lo que pretende con su solicitud es un doble cómputo de los porcentajes de la prima de actualización, liquidándolos como parte del salario y argumentar que el aumento fue menor que el IPC para el año 1996, lo cual es erróneo “bajo el entendido que toma nuevamente lo que se había reconocido como prima de actualización, desconociendo que esto perdió vigencia desde el momento en que se estableció la escala gradual porcentual” 7.3 Ministerio Público. No emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico.

Visto el recurso de apelación, se advierte que el problema jurídico se contrae a determinar: i) cuál es el monto que se debe tener en cuenta del año 1995 para liquidar la asignación de retiro para el año 1996; si la suma del sueldo y la prima de actualización o solo el sueldo; y ii) para el caso de los Agentes de la Policía Nacional el reajuste real, sin computar la prima de actualización, equivalió a un 9.13% para el año 1996 y el Índice de Precios al Consumidor para 1995 fue del 19.46, por lo que existe una diferencia a favor del actor.

actualización, equivalió a un 9.13% para el año 1996 y el Índice de Precios al Consumidor para 1995 fue del 19.46, por lo que existe una diferencia a favor del actor. Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Régimen salarial y prestacional de los miembros de la Policía Nacional.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001133350202017-00254-01

Pág. No. 9 La Sala advierte que el derecho a reajuste de las pensiones con base en el IPC fue establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos: “ARTICULO 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” (Cursiva fuera de texto) La disposición citada no era aplicable a los miembros de la Fuerza Pública en razón al régimen especial del que son beneficiarios. En efecto, de acuerdo

con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” (Cursiva fuera de texto) La disposición citada no era aplicable a los miembros de la Fuerza Pública en razón al régimen especial del que son beneficiarios. En efecto, de acuerdo a lo establecido en los artículos 150 numeral 19 literal e), 17 y 218 de la Constitución Política, la Fuerza Pública se encuentra cobijada con una normatividad especial en materia pensional y prestacional, razón por la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es un sector que está excluido del sistema integral de seguridad social, así: “ARTÍCULO 279. Excepciones. El sistema integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. No obstante lo anterior, tal disposición fue adicionada por la Ley 238 de 1995, de la siguiente manera: “...ARTICULO 1o. Adiciónese al Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4: Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Tal como lo manifiesta la parte actora, la Ley 238 de 1995, permite que las pensiones reconocidas bajo el imperio de normas especiales se puedan

contemplados.” Tal como lo manifiesta la parte actora, la Ley 238 de 1995, permite que las pensiones reconocidas bajo el imperio de normas especiales se puedan incrementar en la forma señalada en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, es decir, que sería aplicable a los miembros de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, por tratarse de una norma más favorable. En tal sentidoMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001133350202017-00254-01 Pág. No. 10 se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de 17 de mayo de 2007 en donde se señaló: “… la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior”. “En efecto, en el caso concreto la Sala pudo establecer que al actor le resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993)…”1. El anterior criterio fue retomado en sentencia de 11 de junio de 2009 en donde agregó el Máximo Tribunal:

resulta más favorable el reajuste de la pensión, con base en el IPC (Ley 100 de 1993)…”1. El anterior criterio fue retomado en sentencia de 11 de junio de 2009 en donde agregó el Máximo Tribunal: “…De conformidad con la jurisprudencia transcrita, la asignación de retiro que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor. Esta conclusión se deriva de los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral. Además de las anteriores consideraciones, es pertinente referenciar el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el cual en su inciso segundo permite aplicar el reajuste pensional con base en el IPC a las asignaciones de retiro y pensiones de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: “Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. (Resaltado fuera del texto). Se concluye, entonces, que la Ley 238 de 1995 es la norma expresa que exige el Decreto 1211 de 1990 para aplicar, en materia de reajuste pensional, el mecanismo adoptado por la Ley 100 de 1993 y no el de oscilación consagrado en esta norma…”2 Ha sido posición de la jurisprudencia entonces, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 -incluida la Policía Nacional-, tienen derecho

Ha sido posición de la jurisprudencia entonces, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 -incluida la Policía Nacional-, tienen derecho 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de mayo de 2007, exp. 8464-05 , Consejero Ponente: Dr. JAIME MORENO GARCIA, Actor: Jose Jaime Tirado. 2 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda. Subsección B Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Sentencia de 11 de junio de 2009.- Rad.: 25000-23-25-000-2007-00718-01 (1091-08) Actor: Carlos Arturo Hernández Cabanzo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001133350202017-00254-01 Pág. No. 11 al reajuste de sus pensiones con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Así entonces, cuando resulten más favorables los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, frente al sistema de oscilación, debe darse aplicación a los primeros, en virtud al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, plasmado también en el inciso 2º del artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, el cual faculta al destinatario de la norma para optar por lo que le resulta más favorable en el autónomo y libre ejercicio de su derechos. Bajo este entendido, resulta indiscutible que el reajuste de la asignación de

Decreto 4433 de 2004, el cual faculta al destinatario de la norma para optar por lo que le resulta más favorable en el autónomo y libre ejercicio de su derechos. Bajo este entendido, resulta indiscutible que el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con la variación del IPC, encuentra asidero en lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 y en principios de raigambre constitucional como son los de igualdad y favorabilidad en materia laboral. Ahora bien, es importante resaltar que el ajuste de las asignaciones de retiro teniendo en cuenta el IPC, solo fue posible hasta el 31 de diciembre 2004, habida cuenta que el sistema de oscilación fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004 y reglamentado a través del artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año así: “ARTÍCULO 42, Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley". De esta manera lo entendió el Consejo de Estado, cuando en sentencia de 12 de febrero de 2009, dijo: “…En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año

administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley". De esta manera lo entendió el Consejo de Estado, cuando en sentencia de 12 de febrero de 2009, dijo: “…En ese orden, el ajuste de las asignaciones de retiro a partir del año de 1995 deberá hacerse con fundamento en el I.P.C. que certifique el DANE; fórmula aplicable hasta el año de 2004, en razón de que el propio Legislador volvió a consagrar el sistema de oscilación como la forma de incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo 3 [3.13] de la Ley 923 de 2004, el cual fue reglamentado por el artículo 42 del Decreto 4433 del mismo año en los siguientes términos: (…)Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001133350202017-00254-01 Pág. No. 12 Con fundamento en los argumentos trascritos, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal, en cuanto ordenó el ajuste de la asignación de retiro del actor con base en el I.P.C. certificado por el DANE, tal como está previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 desde el 18 de octubre de 2002, por haber acaecido el fenómeno de la prescripción. Sin embargo, la Sala considera oportuno adicionar dicha decisión en el sentido de ordenar que el reajuste se haga hasta el 31 de diciembre de 2004, por cuanto, como quedó explicado, tanto el Legislador como el Ejecutivo previeron nuevamente para los

diciembre de 2004, por cuanto, como quedó explicado, tanto el Legislador como el Ejecutivo previeron nuevamente para los miembros de la Fuerza Pública el sistema de oscilación, como fórmula especial de ajuste de las asignaciones de retiro...3

3. Del caso concreto En criterio de la parte actora, la Entidad demandada reajustó en forma errónea la asignación de retiro para el año 1996, ya que no tuvo en cuenta el monto real que correspondía para el año 1995.

La parte actora argumenta que aunque para el año 1996 se dio un incremento total del 27,7%, del cual solo el 9.13.% corresponde al aumento decretado por el Gobierno Nacional. Agrega que la asignación debió reajustarse por lo menos en un 19,46%, pues este fue el porcentaje que según el DANE varió el IPC. Para desatar el argumento de apelación, considera la Sala pertinente tener presente lo manifestado por el Consejo de Estado en sentencia de 3 de diciembre de 2002, en la cual se señaló que la prima de actualización, para efectos de reajustar las asignaciones de retiro, solamente tuvo cabida para los años 1993 a 1995, en atención a que fue creada con carácter temporal, de manera que no es viable sostener que para el año 1996 se pagó al accionante, dentro de su asignación de retiro, el diecisiete por ciento (17%) como nivelación por concepto de prima de actualización. Frente a la vigencia de la citada prima dijo el Consejo de Estado en el citado fallo:

dentro de su asignación de retiro, el diecisiete por ciento (17%) como nivelación por concepto de prima de actualización. Frente a la vi