TA CUN - 110013335020201700305-01-(21-08-2020)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Distrito Capital de Bogotá y Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos / RECONOCIMIENTO TRABAJO SUPLEMENTARIO – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE - El reconocimiento y pago del trabajo suplementario que se pide con la demanda debió reclamarse con la eventual nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 525 del 16 de agosto 2017, lo contrario implicaría dejar con efectos un acto administrativo que atendió la reclamación administrativa presentada el 23 de febrero de 2017, declarar probada de oficio la excepción de no controvertir el acto administrativo que definió el derecho en litigio.

Problema jurídico : ¿Decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda?

Extracto: “(…) la petición fue radicada el 23 de febrero de 2017 bajo el No.

2017ER1405 (…) fenecido el término de los 3 meses dispuesto en el artículo 83 del CPACA, la parte interesada el 6 de septiembre de 2017 (…) radicó demanda manifestando la ocurrencia de un acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo, iii) el 16 de agosto de 2017 la entidad demandada expidió la Resolución 515 notificada el 18 de septiembre de 2017, y iv) el auto admisorio de la demanda

negativo, iii) el 16 de agosto de 2017 la entidad demandada expidió la Resolución 515 notificada el 18 de septiembre de 2017, y iv) el auto admisorio de la demanda proferido el 1° de diciembre de 2017 (…) se notificó a la entidad el 28 de mayo de 2018 (…) Como la administración puede atender la petición hasta antes de que se le notifique el auto admisorio de la demanda desnaturalizando la ocurrencia de un acto ficto o presunto de carácter negativo, debe indicarse en este caso que el 16 de agosto de 2017 la Unidad a través de Resolución 515, se pronunció de forma expresa y dio respuesta a la petición que la parte había presentado el 23 de febrero de 2017 con radicación No. 2017ER1405. (…) el acto administrativo de forma expresa se profirió cuando la entidad demandada tenía competencia para ello, teniendo en cuenta que el auto admisorio de la demanda en este proceso solo se le notificó al Distrito de Bogotá el 28 de mayo de 2018 (…) para la Sala queda claro que la parte demandante tuvo conocimiento de la existencia de la Resolución No. 525 de 2017, por medio de la cual se dio respuesta a la reclamación administrativa (Radicada con el No. 2017ER1405 el 23 de febrero de 2017) y negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario que se pide con la demanda, razón por la cual es este el acto administrativo que definió la situación particular del señor (…) y debió ser demandado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. (…) las pretensiones de la demanda presentada el 6 de septiembre de 2017 (…) perseguían

por la cual es este el acto administrativo que definió la situación particular del señor (…) y debió ser demandado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. (…) las pretensiones de la demanda presentada el 6 de septiembre de 2017 (…) perseguían la nulidad del acto ficto o presunto de la administración en principio por la falta de respuesta a la solicitud elevada el 23 de febrero de 2017, pero como la entidad atendió la petición y dio respuesta a través de la mencionada Resolución No. 525 del 16 de agosto 2017, la cual fue debidamente notificada por correo electrónico el 18 de septiembre de 2017 (…) y el auto admisorio de fecha 1° de diciembre de 2017 (…) se notificó el 28 de mayo de 2018 (…) la parte demandante debió reformar la demanda en los términos del artículo 173 del CPACA (…) según el cual la parte demandante tenía la oportunidad para adicionar, aclarar o modificar la demanda (reformar la demanda en las pretensiones) y pedir la nulidad de la Resolución No. 525 del 16 de agosto 2017, como acto administrativo expreso definitivo que decidió sobre el reconocimiento y pago del trabajo suplementario que en su criterio tiene derecho. (…) son susceptibles de control judicial, los actos administrativos definitivos, por medio de los cuales se modifica una situación jurídica particular, en los términos del artículo 43 del CPACA “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación” . Es decir, son actos definitivos de carácter particular, aquellos con los que la Administración manifiesta la declaración de su voluntad y que producen efectos jurídicos, esto es, crean,

definitivos de carácter particular, aquellos con los que la Administración manifiesta la declaración de su voluntad y que producen efectos jurídicos, esto es, crean, reconoce, modifican o extingue alguna situación jurídica. (…) En conclusión, el reconocimiento y pago del trabajo suplementario que se pide con la demanda debió reclamarse con la eventual nulidad del acto administrativo contenido en laExpediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01 Resolución No. 525 del 16 de agosto 2017, lo contrario implicaría dejar con efectos un acto administrativo que atendió la reclamación administrativa presentada el 23 de febrero de 2017 (Radicado No. 2017ER1405). (…) la Sala debe revocar la sentencia de primera instancia proferida el 27 de junio de 2019 por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar probada de oficio la excepción de “ no controvertir el acto administrativo que definió el derecho en litigio”, tal como lo autoriza el inciso 2° del artículo 187 del CPACA (…) de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia, y como consecuencia de ello negar las pretensiones de la demanda. (…) En los procesos regulados por el CPACA se procederá a la condena en costas cuando se decidan los procesos en primera instancia, cuando se resuelvan los recursos de apelación contra las sentencias en segunda instancia y cuando se decidan los recursos de apelación contra los autos que ponen fin al

condena en costas cuando se decidan los procesos en primera instancia, cuando se resuelvan los recursos de apelación contra las sentencias en segunda instancia y cuando se decidan los recursos de apelación contra los autos que ponen fin al proceso. (…) El artículo 188 del CPACA señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, de lo cual se concluye que adoptó un régimen objetivo para declararlas, y así lo ha señalado el Consejo de Estado (…) Según el artículo 361 del CGP, las costas se componen de la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho, a su vez el numeral 4° del artículo 365 del C.G.P. dispuso que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) se condena en costas a la parte demandante, para ello se liquidan las agencias en derecho en primera instancia en la suma de quinientos mil ($ 500.000.00) pesos y en segunda instancia por la suma de doscientos mil ($ 200.000.00) pesos. Estas costas deberán ser liquidadas por el juzgado de primera instancia, en cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 366 del CGP. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 7 de abril de 2016, expediente 2013-00022, Consejero ponente Dr. William Hernández Gómez. En el mismo sentido, Consejo de Estado,

Segunda. Sentencia del 7 de abril de 2016, expediente 2013-00022, Consejero ponente Dr. William Hernández Gómez. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de marzo de 2017, expediente 4519-14, C.P. Sandra Ibarra.

FUENTE FORMAL: Ley 1437 de 2011; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Decreto 388 de 1951; Constitución Política.Expediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado Ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01

Demandante: Jorge Yesid Daza Bernal

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos Controversia: Reconocimiento trabajo suplementario

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia proferida el 27 de junio de 2019 por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. La demanda 1.1. Pretensiones1: El señor Jorge Yesid Daza Bernal en ejercicio del medio de control de Nulidad y

pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. La demanda 1.1. Pretensiones1: El señor Jorge Yesid Daza Bernal en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo 1 Ff. 24 y 25.Expediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01

Oficial de Bomberos, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó declarar la nulidad del acto administrativo presunto de carácter negativo derivado de la petición elevada el 23 de febrero de 2017, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario. También solicita inaplicar con inconstitucionales el Decreto 338 de 1951 y los Acuerdos 3 y 9 de 1999 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente: i) Que se declare que la jornada laboral de los bomberos es de 44 horas semanales como los dispone el Decreto 1042 de 1978. ii) Reconocer, liquidar y pagar 50 horas extras mensuales nocturnas. iii) Reconocer, liquidar y pagar las 120 horas extras restantes como tiempo compensatorio, es decir, por cada 8 horas extras de trabajo reconocer un día hábil

de descanso, como lo dispone el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. iv) En caso de no accederse a la anterior pretensión, solicita de forma subsidiaria proceda a reliquidar el trabajo suplementario que le han reconocido, liquidado y pagado tomando como base el 35% del recargo pero con la jornada laboral de 240 horas mensuales. v) Reconocer, liquidar y pagar el valor de un día de trabajo por cada domingo o festivo trabajado con su respectivo recargo, pero sin conceder el compensatorio o pagarlo según lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. vi) Reconocer, reliquidar y pagar todo el trabajo dominical y festivo diurno y nocturno conforme a la jornada laboral de 190 horas mensuales. vii) Ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales atendiendo el reconocimiento del trabajo suplementario. viii) Que los pagos aquí ordenados se mantengan mientras se sigan generando las horas extras y trabajo suplementario.Expediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01 ix) Ordenar la indexación y actualización de las sumas reconocidas, atendiendo la prescripción trienal. x) Se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme lo disponen los artículos 185 y 192 del CPACA. xi) Se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2. Hechos2: Relata el actor que se desempeña como bombero en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. Que fue vinculado por una relación legal y reglamentaria. Aduce que labora por el sistema de turnos de 24 horas de labores por 24 horas de descanso en condición de disponibilidad, sujeto a las necesidades del servicio.

Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. Que fue vinculado por una relación legal y reglamentaria. Aduce que labora por el sistema de turnos de 24 horas de labores por 24 horas de descanso en condición de disponibilidad, sujeto a las necesidades del servicio. Afirma que el 23 de febrero de 2017, por intermedio de apoderada, radicó reclamación administrativa de carácter laboral ante la entidad demandada con la finalidad de obtener el reconocimiento del trabajo suplementario. Sin embargo la entidad no atendió su petición. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas el Preámbulo y los artículos 1º, 2º, 25, 53 de la Constitución Nacional, el Decreto 338 de 1951, los artículos 5°, 8°, 10°, 12, 14, 23, 37, 61, 68, 70, 74, 85, 86, 131, 148, 149 y 150 del Decreto 388 de 1951, los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978, los Convenios 1°, 14, 30, 95, 106 y 151 de la OIT y la Sentencia de Unificación proferida el 12 de febrero de 2015 por el Consejo de Estado con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve. Asegura que si bien el Concejo Distrital, el Alcalde Mayor o el Jefe de la UAECOBB tenían la facultad para fijar el horario de trabajo de la entidad, esto se debía realizar sin exceder la jornada máxima de 44 horas semanales. Alega que la entidad

tenían la facultad para fijar el horario de trabajo de la entidad, esto se debía realizar sin exceder la jornada máxima de 44 horas semanales. Alega que la entidad demandada trata a los empleados de la Unidad como si hicieran parte del sector privado imponiendo una jornada de 240 horas mensuales, situación que ocasionó en su sentir un pago inferior por concepto de trabajo suplementario. 2 Ff. 25 vto. a 26. 3 Ff. 26 vto. a 31.Expediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01 Agrega que la demandada le impone la obligación de trabajar en una jornada excesiva, y aunque trabaja 360 horas mensuales solo le cancelan las horas extras cuando se exceda su jornada de 170 horas. En ese mismo sentido, considera que también se le desconoce el pago del recargo nocturno. Asegura que la entidad debe reconocerle 50 horas extras y las demás reconocerlas como compensatorio, sin embargo, decidió empezar a pagar las horas extras diurnas, nocturnas y recargos con un recargo del 35% liquidándolo sobre la jornada de 240 horas cuando lo correcto sería que se aplicara sobre las 190 horas mensuales. Además de lo anterior, indica que atendiendo a los horarios establecidos por la entidad trabaja de forma ordinaria 2 de los 4 domingos del mes y atendiendo al turno que le corresponda, también labora algunos festivos. No obstante lo anterior, la Unidad solo le reconoce el 200% del valor de la hora ordinaria pero liquidada de forma errónea debido a que aplica una jornada de 240 horas mensuales. También alega que se desconoce el pago del día compensatorio a que tiene derecho por

Unidad solo le reconoce el 200% del valor de la hora ordinaria pero liquidada de forma errónea debido a que aplica una jornada de 240 horas mensuales. También alega que se desconoce el pago del día compensatorio a que tiene derecho por cada dominical o festivo laborado argumentado que por cada 24 horas de labor descansa 24 horas. Alega que el Decreto 388 de 1951 resulta inconstitucional y obsoleto, también asegura que esta disposición administrativa no determinó un turno para los bomberos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso. Finalmente, cita in extenso jurisprudencia del Consejo de Estado que considera aplicable al caso.

2. Contestación de la demanda4

La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda indicando que no ha dejado de reconocer y pagar el trabajo suplementario y las demás prestaciones laborales a las cuales tiene derecho el demandante. Asegura que el personal operativo de bomberos tiene un horario de 24 horas de trabajo por 24 de descanso, añade que según lo dispone el Decreto 911 de 1974 el cuerpo oficial de bomberos no está sujeto a la jornada laboral de los demás empleados distritales. Asegura que existe normatividad especial que regula la actividad bomberil y es la establecida en el Decreto 388 de 1951, el Decreto 911 de 1974, el Decreto 1042 de 1978 y la Resolución 656 del 29 de diciembre de 2009 en la que se establece que la

jornada laboral es de 66 horas semanales y no de 44 como lo exige el demandante. 4 Ff. 60 a 68.Expediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01 Considera que no existe conflicto normativo entre el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 1042 de 1978 como quiera que cada norma regula un tema distinto, agrega que el Decreto 388 estableció la prestación del servicio por turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso, pero nada estableció en relación a la jornada máxima de trabajo, por eso el Director de la UAECOBB a través de la Resolución 656 de 2009 estableció que la jornada máxima semanal de trabajo para los bomberos es de 66 horas. Alega que no se puede reconocer descansos compensatorios por trabajar en exceso las 50 horas extras permitidas por el Decreto 1042 de 1978 que correspondería a un día de descanso por cada 8 horas extras laboradas, como quiera que en razón al sistema de turnos, por cada 15 días de trabajo tuvo 15 días de descanso. También informa que la entidad ha pagado el 35% sobre las 120 horas de la jornada que se desarrolla entre las 6:00 p.m. a 6:00 a.m. sin tener obligación de pagárselo como quiera que según lo dispuso el Consejo de Estado este porcentaje no debe reconocerse por haber disfrutado descanso compensatorio. Finalmente, propuso como excepciones las que denominó: (i) jornada laboral especial de los bomberos de la UAECOBB es de 66 horas a la semana, (ii) pago, y (iii) prescripción.

3. Sentencia de primera instancia5

especial de los bomberos de la UAECOBB es de 66 horas a la semana, (ii) pago, y (iii) prescripción.

3. Sentencia de primera instancia5

El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 27 de junio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, aseguró que como la entidad demandada no había efectuado la regulación de la jornada laboral de los bomberos, atendiendo al criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado mientras el legislador no se ocupe de regular la jornada máxima de trabajo del personal de bomberos, esta se encentra sujeta a la jornada máxima de trabajo fijada para los empleados púbicos contenida en el artículo 3 del Decreto 1042 de 1978, esto es 44 horas semanales 190 mensuales. 5 Ff. 113 a 126.Expediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01 En ese orden, asegura que es deber del empleador incluir todos los conceptos reclamados y que han sido incluidos en la liquidación de todo lo devengado de forma sucesiva y debe formar parte de esta liquidación, incluyendo los descansos compensatorios pues en su criterio, la relación de los factores salariales que hace el artículo 42 del Decreto 1042 no es taxativa. Acto seguido indicó que la entidad desde el mes de octubre de 2014 -fecha de ingresó a la entidadle viene liquidando y cancelando al demandante los recargos correspondientes al trabajo realizado en días dominicales y festivos, liquidando las

Acto seguido indicó que la entidad desde el mes de octubre de 2014 -fecha de ingresó a la entidadle viene liquidando y cancelando al demandante los recargos correspondientes al trabajo realizado en días dominicales y festivos, liquidando las horas extras con los recargos nocturnos y diurnos, con recargos del 35%, 200% y 235% sobre una jornada laboral de 240 horas mensuales. Asegura que se le debe cancelar las horas extras diurnas y nocturnas mensuales laboradas en exceso de la jornada máxima de 190 horas, aplicando el límite de horas que resulte más favorable como lo dispone el artículo 3 del Decreto 1042 de 1978 o el especial del Acuerdo Distrital 3 de 1999, deduciendo los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al demandante. Indicó que conforme a lo normado en los Decretos 1042 y 1045 de 1978 las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, por ello negó esta pretensión. Sin embargo, accedió a la reliquidación de las cesantías conforme lo dispuesto por el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978. También negó el reconocimiento en dinero del día de descanso compensatorio, como quiera que se reconoció una retribución equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. Asegura que por cada turno de 24 horas gozaba de un descaso de 24 horas, lo cual corresponde a 3 días de descanso compensatorio en la semana, con lo que se dio cumplimiento a lo reglado

día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. Asegura que por cada turno de 24 horas gozaba de un descaso de 24 horas, lo cual corresponde a 3 días de descanso compensatorio en la semana, con lo que se dio cumplimiento a lo reglado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Precisó que el pago de las horas extras se debe limitar a las 50 horas mensuales que estipula el literal d del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Además, encontró no probada la excepción de prescripción atendiendo que no habían transcurrido 3 años entre la causación del derecho y su reclamación, pues el demandante se vinculó el 15 de octubre de 2014 y la reclamación se hizo el 23 de febrero de 2017. En consecuencia de todo lo anterior, ordenó a título de restablecimiento del derecho lo siguiente:Expediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01 “a) Reconocer y pagar las horas extras diurnas y nocturnas, y, aquellas dominicales y festivas diurnos y nocturnos, laboradas por el demandante, teniendo en cuenta para su cálculo una jornada laboral máxima mensual de 190 horas. b) Pagar al demandante la diferencia entre lo cancelado y lo que resulte de la reliquidación ordenada, sin exceder de cincuenta (50) horas extras al mes, acorde con lo señalado en la parte considerativa de este proveído. Para el efecto se deducirán los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. c) Reliquidar y pagar las cesantías percibidas por el actor, con la inclusión de las diferencias por concepto de horas extras.”

licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. c) Reliquidar y pagar las cesantías percibidas por el actor, con la inclusión de las diferencias por concepto de horas extras.”

4. Del recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 21 de octubre de 2019 6 este Tribunal admitió los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia del 27 de junio de 2019 proferida por parte del Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 4.2. Argumentos del recurso 4.2.1. De la parte demandante7

La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación parcial en contra de la sentencia, asegurando que no se puede reliquidar lo que nunca se le ha cancelado, en ese orden como quedó demostrado en el expediente la entidad demandada nunca le pagó al demandante el concepto de horas extras, por lo que solicita que la orden sea reconocer y liquidar 50 horas extras diurnas y nocturnas. Además de lo anterior, solicita se ordene reliquidar los recargos del 35% nocturnos y extraordinarios, dominicales y festivos diurnos y nocturnos, como quiera que se le han liquidado sobre la base de 240 horas mensuales y no sobre la jornada de 190 horas mensuales. 4.2.2. De la parte demandada8 La apoderada de la entidad demandada solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 6 F. 154. 7 F. 131. 8 Ff. 134 a 137.Expediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01

instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. 6 F. 154. 7 F. 131. 8 Ff. 134 a 137.Expediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01 Considera que no es acertada la decisión del juez de instancia al indicar que la jornada máxima laboral de los bomberos es la contenida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, que es de 44 horas semanales, cuando lo correcto es que la jornada de los bomberos es la establecida en la Resolución 656 de 2009 que corresponde a 66 horas semanales. Asegura que la Resolución 656 de 2009 fue expedida con plenas facultades y hasta el momento goza de presunción de legalidad, por ende, debe ser aplicada y tenida en cuenta por los jueces. Alega que la actividad bomberil es considerada una actividad discontinua e intermitente, ya que el desempeño de sus funciones se desarrolla ante una eventual llamada de emergencia y las acciones que se deban tomar, así pues en su concepto no existe certeza sobre la demanda del servicio ya que se supedita a las llamadas de emergencia que puedan surgir. De conformidad con lo anterior, solicita que se realice una interpretación hermenéutica del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en la que se pueda establecer que la jornada especial de trabajo de 66 horas es permitida para las actividades que tengan el carácter de discontinuas como la actividad bomberil. Concluye que para resolver el asunto en derecho se debe interpretar el artículo 33 atendiendo que la jornada máxima mensual para los bomberos es de 264 horas, sin

actividades que tengan el carácter de discontinuas como la actividad bomberil. Concluye que para resolver el asunto en derecho se debe interpretar el artículo 33 atendiendo que la jornada máxima mensual para los bomberos es de 264 horas, sin embargo, asegura que la entidad liquida las prestaciones laborales sobre la base de 240 horas. En ese orden, la base de liquidación y pago del trabajo suplementario del demandante debe tomarse con base en 240 horas y no sobre 190 horas como fue ordenado de forma errónea en la sentencia de primera instancia.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 6 de noviembre de 20199, se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P., 5.1. De la parte demandante10 9 F. 160. 10 Ff. 164 a 169.Expediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01

La apoderada de la parte demandante indica que existe una sentencia de unificación y una cantidad importante de fallos a favor de otros bomberos por lo que considera que de no condenarse a la entidad en igual sentido se vulneraría el principio a la seguridad jurídica y el derecho a la igualdad del demandante. Adiciona que el Consejo de Estado en sentencia de 2018 además de reiterar la postura de 2015 en el sentido de ordenar el reconocimiento del trabajo suplementario, también ordenó la reliquidación no solo de las cesantías sino de todas las prestaciones pues como se mencionó las horas extras y el trabajo suplementario hace parte del salario. Finalmente, de relevancia indicó que la jornada laboral de los bomberos es la

reliquidación no solo de las cesantías sino de todas las prestaciones pues como se mencionó las horas extras y el trabajo suplementario hace parte del salario. Finalmente, de relevancia indicó que la jornada laboral de los bomberos es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, que la jornada máxima es de 44 horas semanales. En ese orden todo el trabajo que exceda de 44 horas semanales y 190 mensuales es trabajo suplementario y se debe reconocer atendiendo cada modalidad. 5.2. De la parte demandada11 El apoderado de la entidad demandada los presentó para reiterar los argumentos expuestos en el recurso de apelación en el sentido de indicar que la jornada máxima laboral de los bomberos es la establecida en la Resolución 656 de 2009 correspondiente a 66 horas semanales. Reitera que el Resolución tiene plena validez pues no se ha declarado nula y por ende debe ser la que se aplique en el caso concreto.

7. Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones de la Sala para fallar

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se

conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 11 Ff. 170 y 171.Expediente: 11001-33-35-020-2017-00305-01

2. Acto administrativo sobre el cual versa el litigio La Sala considera necesario analizar la ocurrencia o no del acto ficto o presunto que se demanda. Se recuerda que el señor Jorge Yesid Daza Bernal pretende se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se originó por la falta de respuesta a la petición del 23 de febrero de 2017.

La demanda fue admitida, tramitada y el fallo de primera instancia se ocupó de declarar la nulidad de este acto ficto o presunto de carácter negativo. No obstante lo anterior, de la revisión minuciosa del material probatorio obrante en el expediente, la Sala logró establecer que la entidad demandada sí atendió de forma expresa la petición que radicó el señor Jorge Yesid Daza Bernal, en el momento en que todavía tenía la competencia para hacerlo (antes de notificársele el auto admisorio de la demanda). En el folio 73 del expediente 12 reposan en archivo magnético los antecedentes administrativos que anexó la Unidad con el escrito de contestación de la demanda, lo cual fue tenido en cuenta como prueba aportada por la entidad, según auto de decreto de pruebas proferido en audiencia el 17 de octubre de 201813. Dentro de los documentos que fueron remitidos, se encuentra la Resolución No. 515 del 16 de agosto de 201714, por medio de la cual la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá dio respuesta a la reclamación

del 16 de agosto de 201714, por medio de la cual l