TA CUN - 11001333502020180009801-(03-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”.

Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2.021).

Expediente Rad. No. 2018 – 00098 -01

Demandante: HENRY VALENCIA CAICEDO.

Demandado: Nación – Mindefensa Ejército – CREMIL.

Controversia: Reliquidación de Subsidio – Asignación de retiro.

Segunda instancia.

El señor HENRY VALENCIA CAICEDO, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, pretendiendo sea declarada la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le denegó la reliquidación del subsidio familiar y consecuentemente el pago debidamente indexado desde el día 3 de febrero de 2.014, fecha desde la cual se acreditó la unión marital de hecho. Como restablecimiento del derecho pretende s e condene a la entidad pública demandada a reconocer, liquidar y pagar el subsidio familiar equivalente al 4% de su asignación básica más la prima de antigüedad y a partir de ese reconocimiento, reliquidar todas las prestaciones sociales (primas de servici os, cesantías, vacaciones, y demás emolumentos percibidos. Las sumas de dinero que resulten se pagarán debidamente indexadas, intereses moratorios. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada. Que el demandante presta sus servicios personales como soldado profesional al

moratorios. Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada. Que el demandante presta sus servicios personales como soldado profesional al Ejército Nacional. Que el artículo 11 del decreto 179 4 de 2 000 estableció un subsidio familiar a favor de los soldados profesionales casados o en unión marital de hecho en cuantía del 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad. Vigente esta prestación desde el 30 de septiembre de 2.009. Que este subsidio había sido derogado por medio del Decreto 3770 de 2.009 pero se volvió a instituir por medio del decreto No. 1161 de 24 de junio de 2.014 equivalente al 20% de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente más unos porcentajes del 1, 2 o 3% para los tres primeros hijos, para un tope máximo del 26%. Que el Consejo de Estado por medio de sentencia de fecha 8 de junio de 2.017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2.009 por lo que de manera automática fue restablecido el derecho al subsidio a favor de los soldados profesionales. En consecuencia, al demandante se le adeuda el subsidio correspondiente al período en que estuvo vigente el decreto 3770 de 2.009., es decir, desde 30 de septiembre de 2009 hasta el día 24 de junio de 2.014, en cuantía del 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad. Que al demandante le fue declarada la unión marital de hecho el día 3 de febrero de 2.014 por lo que le asiste el derecho al subsidio en mención.

asignación básica más la prima de antigüedad. Que al demandante le fue declarada la unión marital de hecho el día 3 de febrero de 2.014 por lo que le asiste el derecho al subsidio en mención. Que mediante petición de fecha 17 de octubre de 2.017 solicitó el reconocimiento del reajuste del subsidio y se le denegó por medio del acto administrativo ahora demandado en nulidad.Contestación de la demanda instaurada. A folios 44 y subsiguientes del expediente la entidad pública demandada hizo contestación a la demanda. Se opone a la prosperidad de las pretensiones. Propuso las excepciones previas de caducidad e ineptitud sustantiva de la demanda. Que al demandante se le ha reconocido y pagado el subsidio desde el mes de febrero de 2.015. Se tiene que en el caso concreto el demandante reclama esa prestación respecto de un período para el cual no existió la misma porque la norma había sido derogada no siendo procedente reconocer y pagar esa prestación a los soldados profesionales durante ese período, es decir, a partir del día 30 de septiembre de 2.009. Sentencia de primera instancia. El proceso en primera instancia le correspondió al Juzgado Veinte (20) Administrativo de Bogotá, quien mediante sentencia de fecha 2 0 de febrero de 2.019, accedió a las pretensiones de la demanda, considerando el decreto 3770 de 2.009 fue declarado nulo con efectos ex tunc, vale decir que los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraen a la fecha en que se expidió el acto que se declara nulo, por lo que es un derecho de los soldados profesionales a que le paguen el derecho prestacional que venían percibiendo (fls. 67 y ss, del expediente).

declara nulo, por lo que es un derecho de los soldados profesionales a que le paguen el derecho prestacional que venían percibiendo (fls. 67 y ss, del expediente). Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. A folios 78 y ss, del expediente la entidad pública demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando la revocatoria porque al demandante sólo le asistiría el derecho a partir de l a fecha en que contrajo matrimonio o le fue declarada la unión marital de hecho. Que además, para la época la norma se encontraba derogada. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia. El Tribunal estudiará si la sentencia recurrida debe mantenerse o revocarse, teniendo en cuenta las normas legales pertinentes al sub lite, o si la argumentación de afectación al derecho a la igualdad del demandante acogida en la sentencia es constitucionalmente atendible. Consideraciones del Tribunal. Agotadas las distintas etapas propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente a la luz de las normas legales pertinentes para a partir de allí adopta la decisión que en derecho y justicia corresponda. El artículo 25 de la Constitución Política prevé que el trabajo es derecho fundamental constitucional y que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005 establece que la seguridad social es un servicio público y correlativo derecho fundamental de las person as, con las

Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Carta, tal como quedó modificado por el Acto Legislativo Constitucional No. 01 de 2.005 establece que la seguridad social es un servicio público y correlativo derecho fundamental de las person as, con las características de ser irrenunciable e imprescriptible. Por otra parte , el artículo 209 superior, establece que en Colombia la función pública y la actividad administrativa es absolutamente reglada, lo que significa que para cada actividad preexiste en el ordenamiento jurídico un procedimiento. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, consagró que los soldados profesionales tendrían derecho a un subsidio familiar correspondiente al 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad. El artículo 1º del decreto No. 1162 de 2.014, estatuye:“A partir de julio de 2.014, para el personal de soldados profesionales e infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2.009, se tendrá en cuenta como partida prestacional el subsidio familiar del 4% para los soldados profesionales que demuestren matrimonio o unión marital de hecho declarada. El Consejo de estado en Sentencia de fecha 8 de junio de 2.017, exp. No.201000065-00 (0686-2010), C,. P. César Palomino Cortés., expresó: “(…) En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770de 2.009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, se constituye en regresiva y por tanto carente de

Decreto 3770de 2.009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debía fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la Fuerza Pública en una sociedad democrática. Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta subsección considera que con base en la cláusula del estado Social de Derecho , resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma en derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermeneútica que rige en materia de derechos sociales , in dubio pro justitia sociales, , e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, , por cuanto al serles aplicadas con este s entido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.” El artículo 122 de la Constitución establece que en Colombia todos los e mpleos públicos, en sus distintos niveles, tienen en la ley o reglamento funciones definidas o determinadas y recursos incorporados en el presupuesto de la respectiva entidad pública para proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales propias de tal empleo público. No puede la autoridad administrativa y

definidas o determinadas y recursos incorporados en el presupuesto de la respectiva entidad pública para proveer al pago de los sueldos y prestaciones sociales propias de tal empleo público. No puede la autoridad administrativa y menos el juez (quien no es coadministrador) inventar o arbitrar recursos o adicionar presupuestos públicos. El subsidio venía instituido a favor de los soldados profesionales. La norma que hizo la derogatoria de esa prestación fue declarada nula con efectos desde su nacimiento a la vida jurídica. Luego, la consecuencia es la de tener como sin solución de continiudad le vigencia de ese derecho salarial. Debe observarse, que la sentencia im pugnada ordenó el reconocimiento del subsidio familiar a partir del día 3 de enero de 2.014 fecha de la declaración de la unión marital de hecho del demandante, por lo que por ese aspecto, tampoco le asiste razón a la entidad pública recurrente. El artículo 13 de la Constitución consagra el derecho fundamental de igualdad de o entre las personas. Pero, esa igualdad pregonada y declarada por la Carta y con elaborada línea jurisprudencial constitucional y contenciosa administrativa procederá la Sala a confirmar la sentencia estimatoria de las pretensiones de fecha 20 de febrero de 2.019 proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo de Bogotá. Sin costas en la instancia.En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE: Primero.- Confirmar la sentencia estimatoria de las pretensiones de fecha 20 de febrero de 2.01 9 proferida por el Juzgado Veinte (20) Adm inistrativo de

de la ley.

RESUELVE: Primero.- Confirmar la sentencia estimatoria de las pretensiones de fecha 20 de febrero de 2.01 9 proferida por el Juzgado Veinte (20) Adm inistrativo de Bogotá, de conformidad con las consideraciones precedentes.

Segundo.- Sin costas en la instancia. Tercero.- Notificada esta providencia, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

José María Armenta Fuentes Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada

Dr.