TA CUN - 110013335020201800113-01-(11-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-35-020-2018-00113-01

Demandante: MAURICIO URREA GÓMEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de los extremos de la litis, contra la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES.

El señor Mauricio Urrea Gómez solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 2017-24430 de 11 de mayo de 2017 , por medio del cual CREMIL negó su solicitud de reliquidación de asignación de retiro con la correcta

contenido en el Oficio núm. 2017-24430 de 11 de mayo de 2017 , por medio del cual CREMIL negó su solicitud de reliquidación de asignación de retiro con la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que señala que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad. Además, negó la solicitud de inclusión de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad en la prestación devengada. A título de restablecimiento del derecho, pretende que: (i) se ordene la reliquidación de la asignación de retiro conforme con lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, adicionándole al 70% de la asignación básica el 38.5% de la prima de antigüedad, (ii) la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión de la partida computable de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad establecida en el artículo 5º del Decreto 1794 de 2000, conforme con lo dispuesto en el artículo 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004. Finalmente, solicitó se ordene el pago indexado de las diferencias resultantes entre lo percibido y los valores que resulten de la nueva liquidación de la prestación, y la condena en costas en contra de la accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:Página 2 de 13

en costas en contra de la accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:Página 2 de 13

Radicación: 11001-33-35-020-2018-00113-01

Demandante: Mauricio Urrea Gómez - El señor Mauricio Urrea Gómez prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, una vez terminado el periodo reglamentario, se incorporó como soldado voluntario. Luego, a partir del 01 de noviembre de 2003 por disposición administrativa del Comando del Ejército fue incorporado como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de las Fuerzas Militares. - Previo cumplimiento de los requisitos de Ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro a través de Resolución núm. 535 de 3 de febrero de 2017. - El 21 de abril de 2017 solicitó a CREMIL que reliquidara su asignación de retiro incluyendo como partida computable de la prima de navidad y la prima de antigüedad conforme lo previsto en el art. 16 del Decreto 4433 de 2004. - Mediante Oficio núm. 2017-24430 de 11 de mayo de 2017, CREMIL dio respuesta negativa a la solicitud antes mencionada.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES: artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 57 y 58 de la Constitución Política.

LEGALES: Ley 31 de 1985, Ley 4ª de 1992, Ley 923 de 2004, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004.

Manifiesta que de la lectura del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se observa que para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales se debe adicionar al 70% de la asignación básica, el 38.5% de la prima de antigüedad, sin que exista justificación alguna para que CREMIL la liquide de manera incorrecta, pues le aplica el 70% a la prima de antigüedad y esto afecta negativamente el valor de su mesada pensional. Explica que conforme con lo dispuesto en el artículo 13.1.8 del Decreto 4433 de 2004, la prima de navidad es una partida computable en el reconocimiento y liquidación de las asignaciones de retiro de los oficiales, suboficiales, agentes de policía y civiles adscritos al Ministerio de Defensa, sin que exista razón que justifique su exclusión de la asignación de retiro de los soldados profesionales, quienes sí la devengan durante el servicio activo, por lo que se vulnera su derecho de igualdad. Para fundamentar lo anterior, se refirió a sentencias del Consejo de Estado y de esta Corporación en las que se analizaron tales temas.

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fs. 37 a 44):

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fs. 37 a 44): Afirma que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política los miembros de las Fuerzas Militares, hacen parte de un régimen especial, y en su desarrollo han sido proferidas las disposiciones que regulan lo referente a los salarios y prestaciones, así como la reglamentación de la carrera de oficiales y suboficiales. Señaló que fue el Legislador quien estableció en el Decreto 4433 de 2004 los parámetros para el reconocimiento de la asignación de retiro, de suerte que el demandante debe estarse a su contenido.Página 3 de 13

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Demandante: Mauricio Urrea Gómez Sobre el cálculo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del actor, adujo que del contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se infiere que la asignación de retiro es equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, operación que explicó con la siguiente fórmula: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad).

Adujo la inexistencia de fundamento legal para incluir y liquidar como partida computable la duodécima de la prima de navidad en la asignación de retiro de un soldado profesional,

de Prima de Antigüedad). Adujo la inexistencia de fundamento legal para incluir y liquidar como partida computable la duodécima de la prima de navidad en la asignación de retiro de un soldado profesional, toda vez que se estableció únicamente para los oficiales y suboficiales, razón por la cual la entidad no la incluyó en la liquidación de la prestación devengada por el demandante. Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en cuanto al reajuste solicitado 40% - 60%”.

2. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil diecinueve (2019), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fs. 100 a 109).

Luego de hacer un recuento normativo en el que aludió a los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004, concluyó que según lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tienen derecho a que se les tenga en cuenta como partidas computables para su asignación de retiro, el salario mensual y la prima de antigüedad, en los porcentajes establecidos en la norma. Al entrar a resolver la controversia, determinó que la entidad accionada interpretó de forma errónea el art. 16 del Decreto 4433 de 2004 y por tal razón, para liquidar la prima de antigüedad tomó el 38.5% del 70% del salario básico, cuando la norma dispone que el

forma errónea el art. 16 del Decreto 4433 de 2004 y por tal razón, para liquidar la prima de antigüedad tomó el 38.5% del 70% del salario básico, cuando la norma dispone que el 70% sólo se debe aplicar al salario mensual y no a las partidas computables, por lo tanto, ordenó reliquidar su asignación de retiro en tal sentido. Respecto a la inclusión de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro del actor, señaló que no demostró que durante su vinculación laboral percibió tal partida. Además, la prima de navidad no fue establecida en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. Aunado a esto, con asidero en un pronunciamiento de esta Corporación en donde se aplicó un test de igualdad, concluyó que no existía trasgresión del principio de igualdad y negó tal pretensión. En cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción, el a-quo determinó que no se configuró toda vez que se elevó petición el 21 de abril de 2017, la asignación de retiro del actor fue reconocida a partir del 30 de marzo de 2017 y la demanda fue radicada el 02 de abril de 2018. Para finalizar, se abstuvo de condenar en costas a la entidad accionada, en consideración a que no actuó con temeridad, abuso de derecho o mala fe.

3. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, los apoderados de los extremos de la litis interpusieron recursos de apelación en los siguientes términos (fs. 111 a 120):

3. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión de primera instancia, los apoderados de los extremos de la litis interpusieron recursos de apelación en los siguientes términos (fs. 111 a 120): El demandante, para fundamentar la alzada, reiteró los argumentos contenidos en la demanda, e insistió en que el acto administrativo acusado vulnera el derecho a la igualdad del actor, pues mientras a los oficiales o suboficiales, atendiendo las previsiones del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se les tiene en cuenta la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro, ello no sucede con los soldados profesionales, actuación que a todas luces resulta discriminatoria.Página 4 de 13

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Demandante: Mauricio Urrea Gómez Señaló que negar el derecho a la inclusión de la partida en comento, es una medida regresiva en razón a que la prima de navidad fue reconocida y pagada al demandante durante el tiempo que laboró en el Ejército Nacional.

En virtud de lo expuesto, pide sea revocada parcialmente la decisión de primera instancia y se proceda a la inaplicación por inconstitucional del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y en consecuencia, se ordene a CREMIL que incluya la prima de navidad como partida computable de la asignación de retiro del demandante. La entidad accionada dirigió la censura contra la decisión del juez en cuanto ordenó que al 70% salario básico debe adicionarse el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad.

La entidad accionada dirigió la censura contra la decisión del juez en cuanto ordenó que al 70% salario básico debe adicionarse el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad. Afirma que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha establecido de manera acertada la forma en que debe computarse el mencionado emolumento; es así que, la asignación de retiro corresponde al 70% del salario básico incrementado en un 38.5% de la prima de antigüedad e insistió en la fórmula de liquidación expuesta en la contestación de la demanda: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad) . Para sustentar lo anterior, pone de presente un pronunciamiento de esta Corporación.

4. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES La parte actora y la parte demandada guardaron silencio. Por su parte, el Agente de Ministerio Público, tampoco emitió concepto de fondo.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Vistos los precisos términos de los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el Tribunal vislumbra que la alzada propone los siguientes problemas jurídicos: i. dilucidar la manera en que debe ser computada la prima de antigüedad dentro de la asignación de retiro de que es beneficiario el señor Mauricio Urrea Gómez, y ii). establecer si la prima de navidad debe integrar la base de liquidación de la asignación de retiro del demandante. 5.3. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.3.1. Partidas computables para la asignación de retiro de soldados profesionales – porcentajes que deben ser incluidos El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció que las asignaciones de retiro de los soldados profesionales deben ser liquidadas, únicamente, sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, y que de conformidad con el artículo 16 ibídem, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad , por lo cual, de acuerdo con los problemas jurídicos identificados en precedencia, conviene ahora establecer: i. La correctaPágina 5 de 13

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Demandante: Mauricio Urrea Gómez liquidación de la prima de antigüedad, y ii. Si la prima de navidad debe tenerse como

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Demandante: Mauricio Urrea Gómez liquidación de la prima de antigüedad, y ii. Si la prima de navidad debe tenerse como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales. 5.3.1.1 Prima de antigüedad: El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció que las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son, únicamente, el salario mensual y la prima de antigüedad, de la siguiente manera: “(…) Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

(…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decretoley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto (…)”. Sobre el monto de reconocimiento de la prestación y el porcentaje en que debe ser incluida la partida denominada prima de antigüedad, el artículo 16 ibídem estableció: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario

de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. De la disposición citada se colige que, para tener derecho a la asignación de retiro, los soldados profesionales requieren acreditar un tiempo de servicio de 20 años, caso en el cual dicha prestación será reconocida en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% por concepto de prima de antigüedad. Para la Sala, los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% del salario mensual que corresponda, por concepto de prima de antigüedad. Al respecto, el Consejo de Estado en providencia de 11 de diciembre de 20141, señaló: “(…) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”.

prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”. En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé (…)”. 1 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 11 de diciembre de 2014, Expediente núm. 2014-02292-01, C.P. Dra. María Elizabeth García González.Página 6 de 13

Radicación: 11001-33-35-020-2018-00113-01

Demandante: Mauricio Urrea Gómez Tal posición fue acogida por la Sección Segunda de la misma corporación, quien mediante sentencia de unificación 2, determinó, en cuanto al cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro lo siguiente: “(…) 235. Para la Sala, tal interpretación no corresponde a lo previsto por la aludida disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

disposición, toda vez que al obtener el porcentaje del 70% sobre la sumatoria del salario mensual adicionado con el 38.5%, se estaría afectando indebidamente el porcentaje de la prima de antigüedad y el valor total de la asignación de retiro.

236. En efecto, al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad», lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir,

(Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho3.

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el

consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho3.

238. Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio. Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas.

239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio. 2 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Consejero Ponente: William Hernández

Gómez - veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) - radicación: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) - demandante: Julio César Benavides Borja - demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - Temas: Sentencia de unificación, asignación de retiro soldados profesionales. Naturaleza jurídica de la asignación de retiro. Régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales. Partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados. Reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro. Forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad. Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales. Inaplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015. 3 Ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Primera, sentencia de 11 de diciembre de 2014, radicación: 110010315000201402292 01(AC), actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección Segunda, Subsección A,

sentencia del 24 de febrero de 2015, radicación: 11010325000201404420 00 (AC), actor: Alfonso Castellanos Galvis; Sección Segunda, Subsección A, sentencia 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00; posición reiterada en las siguientes providencias: Sección Segunda Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación:110010315000201502615 01 (AC), actor: Tito Enrique Valbuena Ortiz; Sección Cuarta, sentencia del 11 de mayo de 2016, radicación: 1100103-150002016-00822-00(AC), actor: Jairo Mendoza Mendoza; Sección Quinta, sentencia del 7 de julio de 2016, radicación: 110010315000201601695 00(AC), actor: José Antonio Cualla Sigua; Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00(AC), actor: Edwing Guerrero Galvis; Sección Primera, sentencia del 14 de septiembre de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2017-01527-00, actor: José Alirio Camargo Pérez.Página 7 de 13

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Demandante: Mauricio Urrea Gómez

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior (…)” Por ende, la Sala concluye que una correcta liquidación de la asignación de retiro que corresponde a los soldados profesionales, necesariamente, debe expresar como cuantía mensual de la prestación, una cantidad igual a la sumatoria de los siguientes dos conceptos: i. El 70% del salario mensual que corresponda, y ii. La partida denominada “prima de antigüedad”, en un porcentaje igual al 38.5% del salario mensual que corresponda. 5.3.1.2 De la prima de navidad.

El derecho de los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Armadas a devengar una asignación de retiro se caracteriza por un desarrollo incipiente, toda vez que fue “solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que pudo hablarse de un derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales, propiamente dicho, dentro del régimen especial de las Fuerzas Militares, pues, las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia”4.

régimen especial de las Fuerzas Militares, pues, las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia”4. Hecha la anterior precisión, conviene recordar que, a partir de los contenidos generales previstos en las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, a través del cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública , instrumento reglamentario que, en lo concerniente a los emolumentos que deben integrar la base de liquidación de esas prestaciones, en su artículo 13 dispuso una clara distinción entre el personal de suboficiales y oficiales, y los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Militares, de manera que, los conceptos varían ostensiblemente entre uno y otro grupo de uniformados. Y es que en efecto, la condición contenida en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en la práctica, significó que mientras la prima de navidad fue contemplada por el Gobierno Nacional como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, dicho concepto no fue incluido en la base de liquidación de la prestación en el caso de los soldados profesionales de la institución armada. El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció que las asignaciones de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina deben ser liquidadas, únicamente, sobre el

profesionales de la institución armada. El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció que las asignaciones de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina deben ser liquidadas, únicamente, sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, razón por la cual, de acuerdo con el problema jurídico identificado en precedencia, conviene ahora establecer (i) Si la prima de navidad debe tenerse como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina. Así las cosas, conviene ahora definir si conforme al ordenamiento superior, resulta procedente excepcionar la aplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por inconstitucional, y extender la inclusión del mencionado emolumento como factor integrante de la base de liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados, tal como ocurre con los oficiales y suboficiales de la Institución. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-015-19 de 25 de abril de 2019, Expediente núm. 85001-33-33002-2013-00237-01(1701-16), C.P. Dr. William Hernández Gómez.Página 8 de 13

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Demandante: Mauricio Urrea Gómez Con tal propósito, ante la ausencia de un pronunciamiento del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre la constitucionalidad de dicho precepto normativo, la Sala considera necesario realizar un test integrado de igualdad, herramienta

Con tal propósito, ante la ausencia de un pronunciamiento del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre la constitucionalidad de dicho precepto normativo, la Sala considera necesario realizar un test integrado de igualdad, herramienta hermenéutica que le permitirá poner en contraste el contenido del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 frente al ordenamiento fundamental. Previo a efectuar tal ejercicio, esta Corporación recuerda que el test integrado de igualdad es un mecanismo para establecer si “ el tratamiento diferente que un precepto dispensa a dos supuestos de hecho se ajusta al principio de igualdad ”5, que “implica la identificación de tres presupuestos principalmente, a saber: (i) los sujetos a comparar; (ii) el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual; y (iii) el criterio relevante que da lugar al trato diferenciado”6. Tal instrumento, ha de ser aplicado en distintos niveles de intensidad, así: “(i) leve, en tanto la medida legislativa haga alusión a materias económicas, tributarias, de política internacional o aquellas en las cuales el legislador disponga de un amplio margen de configuración normativa, esto es, que el medio empleado sea idóneo para la consecución del fin y que no existan prohibiciones constitucionales res