TA CUN - 110013335020201800291-01-(10-07-2020)-1

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO PRIMA DE NAVIDAD - Resulta acertada la actuación de la entidad demandada, en el sentido de que la negativa de incluir la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro, tiene como fundamento la aplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y que estipuló cuales eran las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro / PRIMA DE ANTIGÜEDAD - O rdenó el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, al cual se le debe aplicar el 70% de la asignación básica, y a este resultado se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad, la cual se calcula teniendo en cuenta el 100% del valor de la asignación básica mensual que devengaba el demandante al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro / PRESCRIPCIÓN - L e fue reconocida la asignación de retiro a partir del 30 de marzo de 2017, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro el 12 de julio de 2017 y presentó la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el 26 de julio de 2018, entre el retiro y la solicitud de reconocimiento, entre la solicitud y la demanda, no transcurrieron más de tres años, no operó la prescripción trienal.

Derecho el 26 de julio de 2018, entre el retiro y la solicitud de reconocimiento, entre la solicitud y la demanda, no transcurrieron más de tres años, no operó la prescripción trienal.

Problema jurídico: ¿Determinar si al demandante le asiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad y la prima de antigüedad en su totalidad?

Extracto: “(…) ingresó al Ejército para prestar su servicio militar desde el 16 de junio de 1994 hasta el 10 de diciembre de 1995, e inició su labor como soldado voluntario desde el 1º de febrero de 1998 en vigencia de la Ley 131 de 1985, pero el 1º de noviembre de 2003 pasó a ser soldado profesional por obra del Decreto 1794 de 2000. (…) En cuanto a la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro, resulta acertada la actuación de la entidad demandada, en el sentido de que la negativa de incluir la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro, tiene como fundamento la aplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y que estipuló cuales eran las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro. (…) Del estudio desplegado frente a dicho Decreto, se desprende que se debe aplicar toda vez que no se encuentra un trato desigual injustificado ni discriminatorio, ya que esas son las condiciones impuestas por la institución desde el momento de la vinculación a la misma, ya que una de las características principales que identifica este régimen es la subordinación, (…) no resulta procedente su reconocimiento

que esas son las condiciones impuestas por la institución desde el momento de la vinculación a la misma, ya que una de las características principales que identifica este régimen es la subordinación, (…) no resulta procedente su reconocimiento como partida computable para establecer el monto de la prestación de retiro, así como se dispone para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, razón por la cual se deberá confirmar la sentencia de primera instancia que negó la inclusión de la prima de navidad como partida computable para la asignación de retiro. (…) en cuanto al porcentaje de la prima de antigüedad dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la administración calcula la asignación de retiro, sumando al salario básico el 38.5% de la prima de antigüedad y sobre el resultado aplica el 70%, es decir, afecta doblemente dicha partida, como se observa de la respuesta dada por la entidad, cuando lo correcto es liquidar la prestación aplicando al salario básico el 70% y sobre ese resultado sumar la prima de antigüedad en su totalidad en el porcentaje señalado por la ley. (…) la literalidad de la norma no ofrece confusión alguna en torno a la liquidación de la asignación mensual de retiro del actor, y que no es otra que el porcentaje del 70% indicado en la preceptiva citada, se aplica únicamente al salario mensual y al resultado obtenido, se le suma lo co rrespondiente a la prima de antigüedad, por lo que la entidad demandada realizó una interpretación diferente a la señalada en el artículo mencionado, perjudicando con ello los intereses económicos del

resultado obtenido, se le suma lo co rrespondiente a la prima de antigüedad, por lo que la entidad demandada realizó una interpretación diferente a la señalada en el artículo mencionado, perjudicando con ello los intereses económicos del demandante. (…) la prima de antigüedad ya viene afectada al tomarse sobre el valor certificado y pagado el 38.5%, y si sobre este valor sumado a la asignaciónExpediente: 11001-33-35-020-2018-00291-01 básica se le aplica nuevamente el 70%, es indudable que tal como lo advierte la parte actora, se está afectando doblemente la prima de antigüedad, primero en un 38.5% y luego en un 70%. (…) La prima de antigüedad, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento 100% del salario mensual básico que devengaba el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. Sobre este punto la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-015-2019 el día 25 de abril de 2019, actor Julio Cesar Benavides Borja, Magistrado Ponente Dr. William Hernández Gómez (…) encuentra la Sala que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, que ordenó el reajuste de la asignación de retiro de conformidad con el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, al cual se le debe aplicar el 70% de la asignación básica, y a este resultado se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad, la cual se calcula teniendo en cuenta el 100% del valor de la

asignación básica, y a este resultado se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad, la cual se calcula teniendo en cuenta el 100% del valor de la asignación básica mensual que devengaba el demandante al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. (…) Como quiera que al demandante (…) le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 30 de marzo de 2017 (…) presentó solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro el 12 de julio de 2017 (…) y presentó la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el 26 de julio de 2018 (…) es claro que entre el retiro y la solicitud de reconocimiento, así como también, entre la solicitud y la demanda, no transcurrieron más de tres años, razón por la cual no operó la prescripción trienal. (…) La Sala adopta la tesis de que en este caso la prescripción es trienal, teniendo en cuenta el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, porque el actor adquirió su estatus pensional después de entrada en vigencia la norma en mención. (…) la Sala asume esta posición por la decisión tomada en la sentencia reciente de la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) en donde se negó la pretensión de nulidad en contra del citado artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, y (…) se dejó de inaplicar esa norma en concreto, tal como lo venía disponiendo el Consejo de Estado. Este fue el criterio señalado por la Sala en providencia del 24 de enero de 2020 (…) en donde se adoptó la posición que en los procesos en donde el estatus

de inaplicar esa norma en concreto, tal como lo venía disponiendo el Consejo de Estado. Este fue el criterio señalado por la Sala en providencia del 24 de enero de 2020 (…) en donde se adoptó la posición que en los procesos en donde el estatus de pensionado del personal integrante de las Fuerzas Militares se adquiera después de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 (31 de diciembre de 2004), la prescripción será trienal. (…) la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con el reajuste de la misma, de conformidad con lo expuesto. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C-432 de 2004; C-862/08; Consejo de Estado, sentencia de unificación CE-SUJSII-015-2019, 25 de abril de 2019, actor Julio Cesar Benavides Borja, Dr. William Hernández Gómez; 10 de octubre de 2019, Sección Segunda, M.P. William Hernández Gómez, 1100103250002012-0058200 (2171-2012) acumulado 1100103250002015-0054400 (1501-2015), Actor: Anderson Velásquez y otros C/ La Nación; Sección Segunda. 7 de abril de 2016, 2013-00022, Dr. William Hernández Gómez; Sección Segunda, 9 de marzo de 2017, 4519-14, C.P. Sandra

Ibarra.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1793 de

Hernández Gómez; Sección Segunda, 9 de marzo de 2017, 4519-14, C.P. Sandra Ibarra.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004

(Art.42); Ley 1150 de 2007; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.Expediente: 11001-33-35-020-2018-00291-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-020-2018-00291-01

Demandante: Ramiro Antonio Pulido Rey

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL

Controversia: Reajuste Asignación de Retiro y Prima de Antigüedad Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones: El señor Ramiro Antonio Pulido Rey , a través de apoderado judicial y en ejercicio

parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones: El señor Ramiro Antonio Pulido Rey , a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL , la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: 1 Ff. 13 y 14.Expediente: 11001-33-35-020-2018-00291-01  Declarar la nulidad del Acto Administrativo No 2017-44683 del 2 de agosto de 2017, por medio del cual negó el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de antigüedad y de la prima de navidad.  Como consecuencia de lo anterior, solicita que a título de Restablecimiento

del Derecho se condene a la entidad a:

1. Liquidar la asignación de retiro del demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica más el 38,5 de la prima de antigüedad

2. Liquidar la asignación de retiro del demandante incluyendo la duodécima parte de la prima de navidad  Condenar a la entidad a que reajuste la asignación de retiro, año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada.  Condenar en costas a la entidad a que pague los intereses moratorios a

partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada.  Condenar en costas a la entidad a que pague los intereses moratorios a que haya lugar y efectúe la indexación de los dineros adeudados. 1.2. Hechos2: El señor Ramiro Antonio Pulido Rey prestó su servicio militar obligatorio al Ejército Nacional, una vez terminado el periodo ingreso como soldado voluntario, pero desde el 1° de noviembre de 2003 pasó a ser soldado profesional, lo cual le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro, la cual le fue reconocida mediante la Resolución No. 828 del 10 de febrero de 2017. El 12 de julio de 2017, radicó ante la entidad derecho de petición solicitando se incluya la prima de antigüedad en los términos señalados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la prima de navidad. La Caja de Retiro de la Fuerzas Militares por medio del oficio No. 2017-44683 del 2 de agosto de 2017 resolvió de forma desfavorable la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación 2 Ff. 14 a 16.Expediente: 11001-33-35-020-2018-00291-01 La parte demandante señaló como disposiciones violadas 3 el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, la Ley 131

La parte demandante señaló como disposiciones violadas 3 el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, la Ley 131 de 1985, la Ley 4 de 1992, la Ley 923 de 2004, el Decreto 1793 de 2000, y el Decreto 4433 de 2004. Señaló que la entidad desde que reconoció su asignación de retiro ha venido realizando una doble afectación de la partida de la prima de antigüedad, pues esta viene siendo liquidada sobre la sumatoria de la asignación básica y el 38.5% de la prima de antigüedad y al monto resultante le viene aplicando el 70%, desconociendo que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece que a la asignación básica se le debe aplicar el 70% y al valor resultante le debe adicionar el 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad. Manifestó que la prima de navidad de conformidad con en el artículo 13.1.8 del Decreto 4433 del 2004 se tiene como partida computable para la liquidación de las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares más no para los soldados voluntarios, constituyéndose un tratamiento discriminatorio y violatorio por el derecho a la igualdad. Indicó que los soldados profesionales al igual que los demás integrantes de la Fuerza Pública en servicio activo percibieron en el mes de diciembre de cada año la prima de navidad.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda 4 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

en el mes de diciembre de cada año la prima de navidad.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda 4 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Señaló que la entidad al momento de reconocer la asignación de retiro lo hizo de conformidad con la hoja de servicio militar y aplicando el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo se encuentra ajustada a derecho. Manifestó que no es posible incluir la prima de navidad como partida computable de la asignación de retiro, pues este emolumento no es considerado una partida computable pues existe una prohibición expresa para incluir primas, subsidios distintos a los que taxativamente consagró la Ley. Indicó que el principio de igualdad se predica solo entre iguales por lo que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho a la igualdad, pues fue el legislador el que estableció los parámetros para efecto del reconocimiento de la asignación 3 Ff. 16 a 28. 4 Ff. 46 a 50.Expediente: 11001-33-35-020-2018-00291-01 de retiro a través del Decreto 4433 de 2004, decreto que actualmente se encuentra vigente, razón por la cual la entidad no puede hacer interpretaciones, ni juicios de valor apartándose de la norma especial aplicable a los miembros de la fuerza pública, por lo que, la entidad debe aplicar en su integridad las normas que regulan el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Propuso como excepciones: (i) inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima de la prima de navidad en la asignación de

regulan el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Propuso como excepciones: (i) inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima de la prima de navidad en la asignación de retiro del soldado profesional, (ii) no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, (iii) no configuración de la causal de nulidad, (iv) ausencia de vulneración al derecho a la igualdad y (v) prescripción.

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 5 de mayo de 2019 5, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de indicar la normatividad aplicable al caso, manifestó con relación al reajuste de la prima de antigüedad, que si bien la entidad demandada la había reconocido y pagado, lo cierto es que no fue liquidada conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo que ordenó a la entidad liquidar la asignación de retiro tomando el 70% del salario básico mensual y a esta suma adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad, precisando que este último porcentaje se obtiene a partir del 100% de la asignación mensual. Ahora respecto de la inclusión de la prima de navidad como partida computable para la asignación de retiro señaló que no es procedente su inclusión por cuanto el demandante no demostró hacer percibido dicha prestación a la fecha de su retiro

Ahora respecto de la inclusión de la prima de navidad como partida computable para la asignación de retiro señaló que no es procedente su inclusión por cuanto el demandante no demostró hacer percibido dicha prestación a la fecha de su retiro del servicio o durante su vinculación con la entidad demanda. Adicionalmente indicó que la prima de navidad no fue reconocida en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. En vista de lo anterior, declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada reajustar la asignación de retiro del demandante aplicando el 70% de la asignación básica y a 5 Ff. 104 a 113.Expediente: 11001-33-35-020-2018-00291-01 ese resultado adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad (sobre el 100% del salario básico), efectiva a partir del 30 de marzo de 2017.

4. Del recurso de apelación. 4.1. Trámite El 6 de junio de 2019 6 se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, declarada fallida por no existir ánimo conciliatorio se concedieron los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, por auto del 14 de agosto de 2019 7 esta Corporación se dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la entidad accionada, que a su vez dispuso correr traslado para alegar de conclusión el 28 de agosto de la misma anualidad8.

4.2. Argumentos de los recursos:

se dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la entidad accionada, que a su vez dispuso correr traslado para alegar de conclusión el 28 de agosto de la misma anualidad8. 4.2. Argumentos de los recursos: 4.2.1. De la parte demandante9 La parte demandante presentó recurso de apelación solicitando se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, pues considera que al no incluirse la prima de navidad como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales pero si para los oficiales y suboficiales, agentes de policía y personal civil que labora en el Ministerio de Defensa se vulneró el derecho a la igualdad, pues la prima de navidad es una prestación salarial reconocida a todos los integrantes de la Fuerza Pública, razón por la cual solicita se inaplique por inconstitucionalidad el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2000 y se ordene incluir la prima de navidad como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro. 4.2.2. De la parte demandada La parte demandada interpuso recurso de apelación, cuya sustentación corre a folios 114 a 118 del expediente, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se niegue el reajuste de reliquidación de la asignación de retiró con la inclusión de la prima de antigüedad, en los términos el artículo 16 del Decreto 4433 de 200, por cuando la entidad ha venido liquidando la asignación de 6 Ff. 139 y 139 vuelto. 7 Ff. 143. 8 Ff. 147.

Decreto 4433 de 200, por cuando la entidad ha venido liquidando la asignación de 6 Ff. 139 y 139 vuelto. 7 Ff. 143. 8 Ff. 147. 9 Ff. 119 a 126.Expediente: 11001-33-35-020-2018-00291-01 retiro en cuantía equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad. Así mismo, indicó que no es procedente incluir la prima de navidad como partida computable de la asignación de retiro pues este emolumento no se encuentra establecido en los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004 como partida computable.

5. Alegatos de conclusión 5.1. De la parte demandante10

La parte actora no hizo uso de su derecho. 5.2. De la entidad demandada11 La parte demandante no hizo uso de su derecho 5.3. Concepto del Ministerio Público12 El Ministerio público no hizo uso de su derecho.

III. Consideraciones de la Sala para fallar

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Se controvierte la nulidad del acto administrativo No. 2017-44683 de 2 de agosto de 2017, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el

corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico Se controvierte la nulidad del acto administrativo No. 2017-44683 de 2 de agosto de 2017, mediante el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el 10 F. 150. 11 Ibid. 12 Ibid.Expediente: 11001-33-35-020-2018-00291-01 reajuste de la asignación de retiro al demandante , con la inclusión la duodécima parte de la prima de navidad y de la prima de antigüedad en su totalidad Por tanto, corresponde a la Sala determinar si al demandante Ramiro Antonio Pulido Rey le asiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad y la prima de antigüedad en su totalidad.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio: 3.1. De la Inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad En cuanto a la inclusión de la prima de navidad en la liquidación de la asignación mensual de retiro del actor en su calidad de Soldado Profesional, se observa que en efecto, el actor se desempeñó como soldado regular, voluntario y profesional en el Ejército Nacional.

La inconformidad del actor radica en la no inclusión de la prima de navidad como partida computable para establecer el monto de la asignación de retiro, es decir, tal como se dispone para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. El Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, señaló:

El Decreto 1211 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, señaló: “Artículo 95. Prima de navidad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a percibir anualmente del Tesoro Público una prima de Navidad equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre del respectivo año, de acuerdo con su grado o cargo. Parágrafo 1o. Cuando los Oficiales o Suboficiales no hubieren servido el año completo, tendrán derecho al reconocimiento de la prima de Navidad a razón de una duodécima (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en los últimos haberes devengados. Parágrafo 2o. Cuando el Oficial o el Suboficial se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de Navidad ser pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.”. Mediante el Decreto 1793 de 2000, se expidió “ el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” , y en su artículo 38, dispuso que el régimen salarial y prestacional debía ser expedido por el Gobierno Nacional con base en lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. En cumplimiento a tal disposición, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1794 de 2000, reconoció a los miembros de la Fuerza Pública, el derecho a devengarExpediente: 11001-33-35-020-2018-00291-01

En cumplimiento a tal disposición, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1794 de 2000, reconoció a los miembros de la Fuerza Pública, el derecho a devengarExpediente: 11001-33-35-020-2018-00291-01 una asignación salarial mensual, equivalente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%, prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio familiar, entre otros, emolumentos. La prima de navidad a partir del Decreto 1794 de 2000, en los términos del artículo 5°, es reconocido al Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo y en cuantía equivalente al 50% de su salario básico mensual devengado en el mes de noviembre, más la prima de antigüedad la cual le será pagada en el mes de diciembre de cada año; también señala el precepto normativo en cita que, si el soldado profesional no hubiere servido el año completo tendría derecho de manera proporcional a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad.

Así lo indica la norma: “Artículo 5. Prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año.

PARAGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de

pagará en el mes de diciembre de cada año. PARAGRAFO. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad.”. En cuanto al régimen pensional de dichos miembros de la Fuerza Pública, en principio fue establecido por el artículo 39 del Decreto 1793 de 2000; empero, posteriormente fue derogado por el artículo 45 del Decreto 2070 de 2003, que a su vez se declaró inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 2004. Finalmente, se profirió el Decreto 4433 del mismo año, que nuevamente lo derogó en forma expresa, por medio de su artículo 45. Ahora bien, en el año 2004 se expidió la Ley 923 con el objeto de fijar las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los Miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19 literal e) de la Constitución Política, fue con fundamento en dicha Ley que el Gobierno Nacional promulgó el Decreto 4433 del mismo año, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.Expediente: 11001-33-35-020-2018-00291-01 El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, dispuso que la asignación de retiro para los soldados profesionales se reconocería en los siguientes términos:

El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, dispuso que la asignación de retiro para los soldados profesionales se reconocería en los siguientes términos: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales . Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Y como partidas computables para liquidar la prestación en comento, el artículo 13, establece especialmente para los soldados profesionales el “ Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000” y la “Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto”. Así las cosas, de la normatividad reseñada puede decirse que el demandante objetivamente no tiene derecho a que la prima de navidad sea tenida como partida computable para liquidar o establecer el monto de la asignación de retiro, a diferencia de los demás uniformados de la Fuerza Pública, esto es, a los Suboficiales y Oficiales de las Fuerzas Militares, a quienes sí se les concede ese beneficio.

diferencia de los demás uniformados de la Fuerza Pública, esto es, a los Suboficiales y Oficiales de las Fuerzas Militares, a quienes sí se les concede ese beneficio. Sin embargo, el demandante considera que se ha vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto a los Oficiales y Suboficiales que pertenecen a su misma Fuerza sí se les incluye la partida de prima de navidad en la li