TA CUN - 110013335020201800415-01-(10-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Niega las pretensiones de la demanda relacionadas con la inclusión de los factores salariales de prima de servicios, prima especial y prima de navidad en la pensión de jubilación de la actora, como quiera que se encuentra acorde con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado / REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS EN SALUD DE LAS MESADAS ADICIONALES – Se vinculó al servicio oficial docente el 15 de abril de 1988, la mesada adicional de diciembre se encuentra afectada por el descuento del doce por ciento (12%), la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial que previó el descuento de la cotización de la mesada adicional, el mencionado descuento es procedente en razón al régimen aplicable a la docente.

Problema jurídico: ¿Determinar en primer lugar, si le asiste razón a la actora al señalar que contrario a lo planteado por el a quo, se debe reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anteri or al retiro del servicio. En segundo lugar, si los argumentos esbozados por el Agente del Ministerio Público y por la demandada, Fonpremag, tienen vocación de prosperidad en cuanto a que se debe revocar el fallo de primera instancia respecto a la decisión de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento a la demandante por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre, y se reinteg re la

en cuanto a que se debe revocar el fallo de primera instancia respecto a la decisión de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento a la demandante por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre, y se reinteg re la totalidad de las sumas descontadas por ese concepto?

Extracto: “(…) la demandante se vinculó al servicio oficial docente el 15 de abril de 1988 (f. 23). Así las cosas, ha de concluirse que, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004 , la mesada adicional de diciembre de la demandante se encuentra afectada por el descuento del doce por ciento (12%), en atención a que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 19 93, habida cuenta que la situación de la parte actora se regula íntegramente p or el régimen especial que previó el descuento de la cotización de la mesada adicio nal. (…) Por las razones previamente expuestas, la Sala encuentra que los argumentos esbozados por el Agente del Ministerio Público y por la demandada, Fonpremag en sus escritos de apelación están llamados a prosperar, toda vez que existe méri to para revocar el fallo de primera instancia respecto a las decisiones de orde nar que no se efectúe ningún tipo de descuento a la actora por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre, y que se reintegre de la totalid ad

para revocar el fallo de primera instancia respecto a las decisiones de orde nar que no se efectúe ningún tipo de descuento a la actora por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre, y que se reintegre de la totalid ad de las sumas descontadas por ese concepto, pues según lo expuesto por la Corte Constitucional y contrario a lo señalado por el a quo, el mencionado descuento es procedente en razón al régimen aplicable a la docente (…) En suma, conforme a todo lo expuesto se impone, de una parte, confirmar el fallo de p rimera instancia frente a la decisión de negar las pretensiones de la demanda relaciona das con la inclusión de los factores salariales de prima de servicios, prima especial y prima de navidad en la pensión de jubilación de la actora, como quiera que se encuentra acorde con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado. De otra parte, se revocará la sentencia impugnada en cuanto accedió a la devolución de los descuentos en salud respecto a la mesada adicional de diciembre. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU230 de 2015; C-258 de 2013; C-369 de 2004; C-430 de 20 09; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ014 -CE-S2 -2019 del 25 de abrilde 2019, C.P. César Palomino Cortés, 680012333000201500569-01 de mandante

Abadía Reynel Toloza; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).

Abadía Reynel Toloza; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 28 de agosto de 2018, 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sala de Consulta y Servicio Civil . Dr.

Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social; Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Segunda , Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 7600123-31-000-2010-0135700(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Decreto 3135 de 1968; Decreto 18 48 de 1969;

Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitució n Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Demandante: Gilma Gualdrón Hernández Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 1100133350202018-00415-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (f. 72s), el Procurador 87 Judicial I Administrativo de Bogotá (f. 71) y la apelación adhesiva formulada por la demandada, NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 93s) contra la sentencia oral conjunta proferida el 12 de junio de 2019 por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., (f. 58s) mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

2019 por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., (f. 58s) mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Gilma Gualdrón Hernández, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nu lidad parcial de la Resolución No. 8517 del 27 de agosto de 2018, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC ajusta la reliquidación de su pensión de jubilación. Así mismo, solicita que se declare la nulidad del oficio N° 20181070050791 del 12 de febrero de 2018 proferido por La Previsora S.A. que negó el reintegro de los descuentos en salud de las “mesadas adicionales ” de pensión de la demandante.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2018-00415-01 Pág. No. 2

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora SA a proferir el acto administrativo que reconozca la revisión y ajuste de la pensión de jubilación de la demandante incluyendo los factores salariales de “prima de servicios, prima especial y prima de navidad ” devengados en el año anterior al retiro del servicio. De igual manera, que se reintegren los valores descontados en exceso para salud en “las mesadas adicionales de cada año”

“prima de servicios, prima especial y prima de navidad ” devengados en el año anterior al retiro del servicio. De igual manera, que se reintegren los valores descontados en exceso para salud en “las mesadas adicionales de cada año” desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia y que se ordene a la parte accionada suspender los descuentos por Seguridad Social en Salud de la “ mesada pensional adicional de diciembre de cada año” que se causen a partir de la sentencia.

Así mismo, solicita que se condene a la demandada a reconocer el valor de los reajustes causados como consecuencia de las anteriores declaraciones desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado ; que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igua lmente, se condene en costas a las Entidades demandadas.

2. Hechos

Manifiesta que la señora Gilma Gualdrón Hernández nació el 28 de enero de 1958 y laboró como docente al servicio del Estado desde el 15 de abril de 1988, hasta el 17 diciembre de 2015.

Indica que a través de la Resolución No. 5874 del 24 de octubre de 2013 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la demandante.

Refiere que mediante la Resolución No. 5162 del 8 de agosto de 2016 , se ordenó reliquidar la anterior pensión jubilación con la inclusión de los

jubilación a la demandante.

Refiere que mediante la Resolución No. 5162 del 8 de agosto de 2016 , se ordenó reliquidar la anterior pensión jubilación con la inclusión de los factores salariales de sueldo y prima de vacaciones.

Aduce que el 16 de marzo de 2018, la demandante peticionó ante e l Fonpremag Regional Bogotá DC la revisión y ajuste de su pensión deMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2018-00415-01 Pág. No. 3

jubilación debido a que esta entidad no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior al retiro del servicio, así mismo, solicitó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales desde el momento en que la docente adquirió el estatus pensional. Afirma que en respuesta a lo anterior, la referida entidad profirió la Resolución No. 8517 del 27 de agosto de 2018 en el sentido de ajustar la reliquidación de su pensión de jubilación, pero sin inclu ir la totalidad de factores salariales devengados por la docente Gilma Gualdrón Hernández en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio.

De otra parte, señala que desde el primer pago de mesadas de la pensión jubilación, a la actora se le vienen efectuados descuentos para EPS (Salud) sobre las mesadas adicionales, esto sin que exista una norma vigente que así lo ordene tanto en las leyes que rigen la Seguridad Social como en el régimen especial que gobierna las prestaciones sociales de los docentes oficiales, por

sobre las mesadas adicionales, esto sin que exista una norma vigente que así lo ordene tanto en las leyes que rigen la Seguridad Social como en el régimen especial que gobierna las prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que mediante petición del 5 de febrero de 2018, solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A., el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales, petición que fue negada por esta entidad a través del oficio N° 20181070050791 del 12 de febrero de 2018.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4° de 1992, 100 de 1993, y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002, y demás normas concordantes.

La parte actora argumenta que existió violación a las referidas disposiciones constitucionales por cuanto la demandante legalment e tiene derecho a una reliquidación de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, que ordena su reconocimiento en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, derecho que le fue desconocido pues se le negó la inclusión de todos los factores salariales.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2018-00415-01 Pág. No. 4

se le negó la inclusión de todos los factores salariales.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2018-00415-01 Pág. No. 4

Destaca que la Ley 812 de 2003 prevé que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de esta normativa, esto es el 26 de junio de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Afirma que la regulación anterior fue ratificada por el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, en cuyo parágrafo transitorio primero que dice: "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Como precedente jurisprudencial aplicable al caso expone en primer lugar, el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 10 de septiembre de 2009, radicado No 1857, sobre el régimen pensional de los docentes y los efectos del Acto Legislativo No 01 de 2005, citando lo siguiente: “(…) el régimen de los docentes, atendiendo a su fe cha de vinculación al

los docentes y los efectos del Acto Legislativo No 01 de 2005, citando lo siguiente: “(…) el régimen de los docentes, atendiendo a su fe cha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, es así: - El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989 sin que termine el 31 de julio de 2010. - El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a parir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres, sin que termine el 31 de julio de 2010."

En segundo lugar, pone de presente la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018, para señalar q ue “en la segunda subregla indica que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión vejez de los servidores públicos BENEFICIARIOS DE LA TRANSICIÓN son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema, sin embargo como lo dejo (sic) estipulado la misma sala en el numeral 95 indica que estos servidores NO ESTÁN COBIJADOS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. por lo que esta sentencia no debe acatarse para el problema jurídico que aquí versa.” Agrega que de lo anterior, se colige, que los docentes

indica que estos servidores NO ESTÁN COBIJADOS POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. por lo que esta sentencia no debe acatarse para el problema jurídico que aquí versa.” Agrega que de lo anterior, se colige, que los docentes quedaron excluidos del Sistema Integral de Seguridad Social, razón por la cualMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2018-00415-01 Pág. No. 5

no es aplicable el régimen contenido en la Ley 100 de 1993 a los a filiados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes.

En lo relativo a los descuentos para salud en las m esadas adicionales de cada año, aduce que en este caso se evidencia una ostensible transgresión en lo establecido en el Decreto 1073 de mayo 24 de 2002, que establece que las iinstituciones paga doras de pensiones no estén obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por l a Ley y los reglamentados en ese mismo Decreto, precisando que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Añade que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin que éstas y sus reglamentos contemplen dichos descuentos para salud. Refiere que un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso y bajo ningún pretexto desde el

100 de 1993 y 797 de 2003, sin que éstas y sus reglamentos contemplen dichos descuentos para salud. Refiere que un doble descuento no autorizado e ilegal en las mesadas adicionales constituye un abuso y bajo ningún pretexto desde el punto de vista fáctico o de hecho puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con ad ecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufr agar servicios privados o planes complementarios de salud.

Fundamenta lo anterior, en la sentencia C-430 de 2009 proferida por la Corte Constitucional, destacando lo señalado sobre la sujeción al principio de legalidad de las contribuciones parafiscales como los son las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Sala; así mismo, cita los conce ptos No. 10846 de 20 de agosto de 2004 emitido por el Ministerio de la protección Social, y el No. 8004-1600365 de 31 de diciembre de 2005 proferido por la Superintendencia Nacional de Salud.

4. Contestación de la demanda

Las entidades demandadas, NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A. no contestaron la demanda (f. 50).Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2018-00415-01 Pág. No. 6

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia oral conjunta el 12 de junio de 2019 (f. 59s) en la cual frente al asunto

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia oral conjunta el 12 de junio de 2019 (f. 59s) en la cual frente al asunto de la referencia, resolvió : i) negar las pretensiones relativas al reajuste de la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante; ii) acceder a reintegrar y pagar a la actora los valores correspondientes a los descuentos por concepto de aportes en salud efectuados sobre las “mesadas pensionales adicionales de diciembre ”; iii) ordenar a la demandada, abstenerse de seguir realizando tales descuentos ; y finalmente, iv) declarar probada la excepción de prescripción respecto del pago de los valores generados antes del “5 de febrero de 2015”.

El a quo analiza los antecedentes legales y jurisprudenciales de la pensión de jubilación de los docentes y concluye que conforme a las previsiones del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 el régimen prestacional de los educadores se rige por la Ley 91 de 1989 y la ley 60 de 1993, las cuales no consagraron un régimen especial en materia de pensiones de jubilación de los docente s (excepto la pensión gracia, especial para los docentes).

Seguidamente, pone de presente lo expuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 25 de abril de 2019 que unificó la jurisprudencia en el sentido de señalar que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales

transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. Así mismo, que la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

Explica que en la referida sentencia de unificación se estableció que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 que gozan del régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son soloMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2018-00415-01 Pág. No. 7

aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y por tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con fundamento en lo antes expuesto y en el material probatorio allegado al proceso señala que en el presente caso Fonpremag liquidó la pensión de la demandante incluyendo todos los factores salariales sobre los cuales ésta cotizó, esto es, asignación básica, y prima de vacaciones. Añade que incluso esta entidad tuvo en cuenta la bonificación decreto, sobre la cual no se

demandante incluyendo todos los factores salariales sobre los cuales ésta cotizó, esto es, asignación básica, y prima de vacaciones. Añade que incluso esta entidad tuvo en cuenta la bonificación decreto, sobre la cual no se realizaron aportes, ni está incluida en la Ley 62 de 1985, sin embargo, precisa que el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se pue de afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión está dirigida a que se incluyan factores adicionales a los reconocidos por la entidad; además, que el acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control.

Así las cosas, concluye que no puede accederse a las pretensiones de la demanda encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión de l demandante, pues acatando la nueva posición del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo no es jurídicamente viable incluir factores en la pensión de jubilación sobre los que no se hayan hecho aportes o cotizaciones y que no se encuentren establecidos en el artículo 1 de la ley 62 de 1985.

Respecto a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales , expone la normatividad y jurisprudencia que regula la materia para señalar que no existe norma alguna que faculte a la demandada a realizar descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre. Expone que la Ley 91 de 1989, en su artículo 8 solo prevé los recursos que componen el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que se debe armonizar con las disposiciones señaladas en la Ley 43 de 1984, el Decreto 1073 de 200 3 y la

en su artículo 8 solo prevé los recursos que componen el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que se debe armonizar con las disposiciones señaladas en la Ley 43 de 1984, el Decreto 1073 de 200 3 y la Ley 1250 de 2008, las cuales no permiten los descuentos en salud sob re las mesadas adicionales.

Para soportar lo anterior, trae a colación el concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil qu eMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2018-00415-01 Pág. No. 8

señala:“[E]n este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y de diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses. (…)”.

Conforme a lo antes expuesto, encuentra que en el presente caso de los extractos de pagos obrantes a folios 19 a 21 del plenario se desprende que la

(24%) por ciento para cada uno de estos meses. (…)”.

Conforme a lo antes expuesto, encuentra que en el presente caso de los extractos de pagos obrantes a folios 19 a 21 del plenario se desprende que la entidad accionada ha realizado descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales percibidas por la accionante durante el mes de diciembre, pese a que según la normativa a la que se ha hecho referencia, no existe fundamento legal que le permita realizar los mismos.

Concluye que la Fiduprevisora S.A., con la expedición del Oficio núm. 20181070050791 de 12 de febrero de 2018 desconoció los derechos laborales preceptuados en la Constitución Política y con violación de la Ley, por lo que procede declarar su nulidad en cuanto negó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud de las mesadas adicio nales de diciembre, y por tanto, debe ordenar su devolución y el pago de dichos valores, así como que no se continúe efectuando ningún descuento para salud sobre la pensión de jubilación devengada por la accionante.

Por último, refiere que se debe aplicar la prescripción trienal sobre aquellos valores que no fueron reclamados en tiempo, conforme a lo señalado en los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969 y 41 del Decreto 3135 de 1968, por cuanto la petición en sede administrativa de devolución de los aportes para salud se radicó el día “5 de febrero de 2018” y los descuentos se han realizado desde el momento del reconocimiento del derecho pensional, seg ún lo indica la parte actora, es decir, a partir del 29 de enero de 2013, por tanto, de ben

salud se radicó el día “5 de febrero de 2018” y los descuentos se han realizado desde el momento del reconocimiento del derecho pensional, seg ún lo indica la parte actora, es decir, a partir del 29 de enero de 2013, por tanto, de ben declararse prescritas las sumas no reclamadas con anterioridad al “05 de febrero de 2015”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335020-2018-00415-01 Pág. No. 9

6. Recursos de apelación

6.1. Parte actora

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (f. 72s) oponiéndose a la decisión del a quo de negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a su retiro del servicio.

Manifiesta que la sentencia de unificación SUJ014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado determinó que las pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se deben liquidar de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985; así mismo, que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional.

No obstante lo anterior, afirma que para darle aplicación a la Ley 33 de 1985 se debe tener en cuenta que el salario y las respectivas cotizaciones al sistema pensional de los trabajadores al servicio del Estado están

No obstante lo anterior, afirma que para darle aplicación a la Ley 33 de 1985 se debe tener en cuenta que el salario y las respectivas cotizaciones al sistema pensional de los trabajadores al servicio del Estado están reglamentadas entre otras, por los artículos 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, 19 del Decreto 3036 de 1989, así como 17 y 18 de la Ley 100 de 19 93, normativa a partir de la cual puede establecer que en este caso, el empleador omitió el descuento para la cotización al Sistema de Seguridad Social en pensiones sobre el salario de la demandante, es decir, sobre todos los factores devengados periódicamente, circunstancia que no puede afectar su derecho para que en liquidación de su pensión de jubilación se le reconozcan todos los factores salariales percibidos habitualmente, pues conforme lo ha señalado la Corte Constitucional la omisión en el pago de la totalidad de cotizaciones al sistema pensional por el empleador no puede ser imputable al trabajador, ni pueden derivarse en su contra consecuencias negativas.

Así las cosas, concluye que “[p]artiendo de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política que establece que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la Seguridad Social y a su