TA CUN - 110013335020201900103-01-(27-01-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN VITALICIA DE JUBILACIÓN – No es procedente acceder a su reliquidación, con la inclusión de los factores denominados: prima especial, prima de servicios y la prima de navidad, no se encuentra acreditado que en año anterior a la fecha en que cumplió el estatus pensional, la parte actora hubiera efectuado aportes respecto de los mismos, además, dichos emolumentos no pueden ser incluidos en la base de liquidación, pues no se encuentran señalados en la norma aplicable / DESCUENTOS EN SALUD – Ordenó el reintegro de los aportes descontados para salud, con efectividad a partir del 14 de noviembre de 2017, la pensión de jubilación fue reconocida con efectividad a partir del 14 de noviembre de 2017, la reclamación administrativa fue elevada el 1° de noviembre de 2018 y así no operó la prescripción al no transcurrir más de 3 años entre la fecha de efectividad de la prestación y la petición en sede administrativa.

Problema jurídico: ¿Determinar si (i) al demandante le asiste el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores devengados el año anterior a la fecha que consolidó su estatus pensional y (ii) si la parte demandada está legalmente facultada para ef ectuar descuentos sobre aportes en salud respecto de la mesada adicional de diciembre del actor?

Extracto: “(…) Está demostrado que el actor fue vinculado como docente desde el

pensional y (ii) si la parte demandada está legalmente facultada para ef ectuar descuentos sobre aportes en salud respecto de la mesada adicional de diciembre del actor?

Extracto: “(…) Está demostrado que el actor fue vinculado como docente desde el día 8 de febrero de 1993, y que adquirió el estatus a efectos d e obtener pensión de jubilación el 13 de noviembre de 2017. ( …) le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No.3193 de 23 de marzo de 2018 teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año de servicios anterior al cumplimiento del estatus pensional, con los factores salariales denominados asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones, a partir del 14 de noviembre de 2017. ( …) se vinculó como docente, con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, es claro que de conformidad con lo señalado en la Ley 91 de 1989 el régimen pensional aplicab le es el contenido en la Ley 33 de 1985, conforme al cual la pensión d e jubilación, de acuerdo con el recuento normativo y la jurisprudencia citada, se liquida en cuantí a del 75% del promedio de los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que sea posible incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. (…) Obra en el expediente formato único para expedición de certificado de salarios de 9 de octubre de 2018 donde se corrobora que el actor, d urante el periodo comprendido entre el del 14 de noviembre de 2016 al 13 de noviembre de

artículo. (…) Obra en el expediente formato único para expedición de certificado de salarios de 9 de octubre de 2018 donde se corrobora que el actor, d urante el periodo comprendido entre el del 14 de noviembre de 2016 al 13 de noviembre de 2017, correspondiente al año anterior a la fecha de retiro, devengó los siguientes factores: sueldo, prima especial, prima de servicio, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad. En dicha certificación se consigna expresamente que respecto de los factores denominados sueldo y prima de vacaciones, se efectuaron las cotizaciones respectivas con destino a seguridad social. ( …) como dentro del presente asunto no se discute por parte de los extremos de la litis la inclusión del factor denominado bonificación por decreto, n o procede para la Sala efectuar estudio alguno en relación con esto. ( …) es objeto de análisis establecer si la prima especial, prima de servicios y la prima de navidad, factores que no fueron incluidos dentro del acto acusado, de ben ser tenidas en cuenta dentro de la base de liquidación pensional. ( …) no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación que en la actualidad devenga el demandante, con la inclusión de los factores denomin ados:prima especial, prima de servicios y la prima de navidad, en la medida q ue no se encuentra acreditado que en año anterior a la fecha en que cumplió el estatus pensional, la parte actora hubiera efectuado aportes respecto de los mismos, (…) además, dichos emolumentos no pueden ser incluidos en la base de liquidación, pues no se encuentran señalados en la norma aplicable qu e para el efecto es el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 , (…) “no se puede incluir ningún

liquidación, pues no se encuentran señalados en la norma aplicable qu e para el efecto es el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 , (…) “no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. (…) el empleador no omitió la obligación legal de establecer descuento alguno, sobre los facto res que son motivo de inconformidad, ( …) la Sala encuentra que al no probar la parte actora los cargos de nulidad en que supuestamente incurrió la accionad a al emitir el acto acusado, en cuanto a la reliquidación de la prestación pen sional, y al conservar éste la presunción de legalidad que ampara a todos los actos administrativos, se comulga con la decisión apelada y en este aspecto se confirma la sentencia de primer grado. ( …) mediante peticiones radicadas el 1° de noviembre de 2018 ante el FOMAG –Secretaría de Educación Distrital y 23 del mismo mes y año ante la Fiduciaria La Previsora S.A., el demandante solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizados con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre, requerimiento que fue resuelto desfavorablemente únicamente por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., donde no discutió los descuentos alegados y se afirmó que según la Fiduciaria La Previsora se realizan por lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8° de la Ley 91 de 1989. ( …) teniendo en cuenta lo indicado por la Administración está probado que sobre las mesadas adicionales diciembre se le han hecho descuentos para salud al demandante y como se analizó, e l descuento

artículo 8° de la Ley 91 de 1989. ( …) teniendo en cuenta lo indicado por la Administración está probado que sobre las mesadas adicionales diciembre se le han hecho descuentos para salud al demandante y como se analizó, e l descuento sobre esta mesada no tiene fundamento jurídico en una norma que así lo autorice, por lo tanto, tales descuentos son ilegales y constituyen una causa l de nulidad del acto acusado, en aplicación a lo dispuesto en los artículos 7º de la Ley 42 de 1982 y 5º de la Ley 43 de 1984, respecto de la mesada adicional de junio y diciembre. (…) la Sala comparte lo expuesto por el a quo en cuanto ordenó el reintegro de los aportes descontados para salud, con efectividad a partir del 14 de noviembre d e 2017, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación fue reco nocida con efectividad a partir del 14 de noviembre de 2017 y la reclamación administra tiva fue elevada el 1° de noviembre de 2018 y así no operó el fenómeno jurídico de la prescripción al no transcurrir más de 3 años entre la fecha de efectividad de la prestación y la petición en sede administrativa. ( …) la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T588 de 1998; T-648 de 2015 ; SU-226 de 2019; Consejo de Estado, Sentencia de unificación, SUJ-014 -CE-S2 -2019. veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve

588 de 1998; T-648 de 2015 ; SU-226 de 2019; Consejo de Estado, Sentencia de unificación, SUJ-014 -CE-S2 -2019. veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019). Consejero César Palomino Cortés , No.680012333000201500569-01, N.° Interno 09352017. Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag; 16 de agosto de 2018, Sección Segunda, No.: 1700123-33000-2014-00124-01(172115), actor: Luz Elena Escobar Zapata, demand ado: Ministerio de Educación Nacional, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas; trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, 230012333-000-201300330-01(1877-15).

FUENTE FORMAL: Decreto 1743 de 1966; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933;

Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 d e 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 10 0de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitu ción Política; CGP artículo 365.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Apelación Sentencia

Demandante: JORGE ENRIQUE LEMUS AREVALO

Demandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A.

Tema: Reliquidación pensional – Descuentos en Salud Radicado No. 11001 33 35 02020190010301

Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación interpuestos po r la parte actora y entidad demandada, contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)1, por el

Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación interpuestos po r la parte actora y entidad demandada, contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019)1, por el Juzgado Veinte ( 20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor JORGE ENRIQUE LEMUS ARÉVALO contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora S.A.

PETITUM

El demandante, mediante apoderada, solicita la nulidad de la Res olución No.426 de 24 de enero de 2019, mediante la cual la Secretaría de Educación de Bogotá negó la reliquidación de la prestación pensional de l a cual es beneficiario, así como también el reintegro y suspensión de las sumas descontadas por concepto de salud.

Adicionalmente, pretende que se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado por la petición elevada el 23 de noviembre de 2018, a nte la Fiduciaria La Previsora S.A., a través del cual solicitó la devolución y suspensión de los descuentos sobre las mesadas adicionales, por concepto de salud.

1 Folios 98 a 103 vto., Cd a folio 79Expediente: 2019-00103-01

Actor: Jorge Enrique Lemus Arévalo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

2

1 Folios 98 a 103 vto., Cd a folio 79Expediente: 2019-00103-01

Actor: Jorge Enrique Lemus Arévalo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

2 A título de restablecimiento del derecho pide que se declare que le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de jubilación incluyendo el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha que adquirió el estatus pensional, esto es, 14 de noviembre de 2016 al 13 de novi embre de

2017. A su vez, la suspensión y posterior reintegro de los valores descontados por concepto de salud en las mesadas adicionales de diciembre desde que se causó la pensión.

Igualmente, pretende que reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anter iores, desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo ya cancelado.

Solicitó que la entidad demandada cancela las sumas adeudadas de manera indexada de conformidad con el artículo 187 y 192 del CPACA y se condene en costas, en virtud de lo señalado por el artículo 188 ibídem.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se indicó en el escrito de la demanda, que el demandante nació el 13 de noviembre de 1961, y labora como docente del Estado desde el 8 de febrero de 1993.

Mediante Resolución No.3193 de 23 de marzo de 2018, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá, se

de 1993.

Mediante Resolución No.3193 de 23 de marzo de 2018, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá, se reconoció y ordenó pago a favor del señor Lemus Arévalo, pensión de jubilación, a partir del 14 de noviembre de 2017, teniendo en cuenta como IBL los factores denominados asignación básica, bonificación decreto y la prima de vacaciones.

A partir del primer pago de la prestación periódica, se le ha realizado descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, sin que exista marco legal que contemple el referido descuento.

La parte actora mediante petición del 1° de noviembre de 2018, solicitó ante el FOMAG, la revisión y reajuste de la pensión, con el fin de que se incluyera todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios. Asimismo, el reintegro de las sumas de dinero deducidas por concepto de salud en las mesadas adicionales, desde el momento que adquirió el estatus pensional.

La entidad demandada, negó la anterior petición a través de la Resolución No.426 de 24 de enero de 2019.

Mediante petición de fecha 23 de noviembre de 2018, el actor elevó solicitud ante la Fiduciaria La Previsora S.A., con el fin del reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales.

La Fiduciaria La Previsora S.A., no resolvió de fondo la anterior petición.Expediente: 2019-00103-01

Actor: Jorge Enrique Lemus Arévalo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

La Fiduciaria La Previsora S.A., no resolvió de fondo la anterior petición.Expediente: 2019-00103-01

Actor: Jorge Enrique Lemus Arévalo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

3

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Constitución Política en sus artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 228, Leyes 57 y 153 de 1887, Leyes 33 y 62 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 4° de 1992, Ley 100 de 1993, Ley 812 de 2003 y Decreto 1073 de 2002.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , a través de la sentencia impugnada2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan, así:

El a quo suscribió el litigio en establecer si es procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 426 de 24 de enero de 2019 y el acto ficto producto del silencio administrativo frente a la petición del 23 de noviembre de 2018 y como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho ordenar a la entidad accionada a que reliquide la pensión de jubilación que percibe el demandante, incluyendo el 75% de todos los factores que constituyen salario devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus, así como ordenar a la entidad accionada a que le sean reintegrados

jubilación que percibe el demandante, incluyendo el 75% de todos los factores que constituyen salario devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus, así como ordenar a la entidad accionada a que le sean reintegrados los valores descontados por aportes a salud sobre la mesada adicional de diciembre y la consecuencial suspensión de dichos descuentos.

En primer lugar, en cuento a la reliquidación de la pensión de los docentes, señaló que la Ley 33 de 1985 modificó lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 –reglamentado por el Decreto 1848 de 1969en donde indicó que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aporte s durante el último año de servicio.

Por su parte la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que menciona en su artículo 15 las condiciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en los términos del anterior régimen pensional general. De igual, forma se precisó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, establece la exclusión de los docentes de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social.

Así las cosas, el régimen general íntegramente de la Ley 33 de 1985, es el aplicable al demandante en calidad de docente.

El Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación de fecha 25 de abril

Así las cosas, el régimen general íntegramente de la Ley 33 de 1985, es el aplicable al demandante en calidad de docente.

El Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, expediente No. 68001233300020150056901, Consejero Ponente Dr. César Palomino Cortés, fijó los criterios a tener en cuenta para la liquidación

2 ÍdemExpediente: 2019-00103-01

Actor: Jorge Enrique Lemus Arévalo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

4 de la pensión de los docentes, en cuanto los factores a tener en cuenta, la cual acoge en su integridad el Despacho Judicial.

Expuesto lo anterior, precisó que, analizados los conceptos devengados por el demandante, durante el último año anterior al cumplimiento del estatus pensional, estableció que la entidad demandada dentro de la liquidación de la pensión de jubilación tuvo en cuenta todos los factores sobre los cuales el docente cotizó para pensión. Por el contrario, advirtió que, dentro de la liquidación pensional, se incluyó un factor que no se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985 que sirven de base para calcular los aportes y por tanto conforman la base de liquidación, lo que impide atender favorablemente en este aspecto las pretensiones de la demanda.

En segundo lugar, respecto al descuento de salud de las mesadas pensionales adicionales, indicó que al ostentar la calidad de docente el aquí demandante, se deber tener en cuenta el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Igualmente, precisó que la tasa de cotización para los afiliados al FOMAG

pensionales adicionales, indicó que al ostentar la calidad de docente el aquí demandante, se deber tener en cuenta el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Igualmente, precisó que la tasa de cotización para los afiliados al FOMAG corresponde a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Adujo que la mesada adicional de diciembre tiene su origen en el artículo 5° de la Ley 4° de 1976, la cual estableció los pensionados por jubilación, invalidez, vejez o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semiof icial y privado, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.

Así las cosas, y en concordancia con las Leyes 42 de 1982 en su artículo 7° y 43 de 1984 en su artículo 5°, dedujo que no es procedente efectuar descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de diciembre.

Manifestó que dentro del plenario se probó, que la entidad demandada ha realizado descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales percibidas por el demandante durante los meses de diciembre de acuerdo con la normatividad mencionada, y señaló que no existe fundamento legal que permita la realización de dichos descuentos.

Por lo anterior, declaró únicamente la nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo frente a la petición del 23 de noviembr e de 2018, radicada ante la Fiduprevisora S.A. en cuanto negaron el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud de las

producto del silencio administrativo frente a la petición del 23 de noviembr e de 2018, radicada ante la Fiduprevisora S.A. en cuanto negaron el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de aportes en salud de las mesadas adicionales del mes de diciembre, y procedió a ordenar que no se continúen efectuando ningún tipo de descuento para salud sobre las mismas.

En cuanto a la prescripción, manifestó que teniendo en cuenta que la pensión fue reconocida al demandante a partir del 14 de noviembre de 2017, la petición en sede administrativa tendiente a obtener la devolución de los aportes para salud descontadas sobre las mesadas adicionales del mes de diciembre se radicó el 23 de noviembre de 2018 y la demanda fue radicada el 12 de marzo de 2019, no operó el fenómeno de prescripción de suma alguna.Expediente: 2019-00103-01

Actor: Jorge Enrique Lemus Arévalo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

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RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte actora3 formuló recurso de apelación parcial contra la sentencia de primera instancia en los siguientes términos:

Afirmó que su inconformidad, se encontraba en cuanto a la negativa de reliquidación de la pensión reconocida por el FOMAG, con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios.

Después de hacer el recuento de los pronunciamientos jurisprudenciales en unificación del Consejo de Estado, sobre la reliquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, indicó que para el caso bajo estudio la cotización sobre todos los conceptos que componen el salario,

unificación del Consejo de Estado, sobre la reliquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, indicó que para el caso bajo estudio la cotización sobre todos los conceptos que componen el salario, fue omitido por parte del empleador, lo que no puede afectar el derecho para que le reconozcan todos los factores salariales que devengó habitualmente como trabajador, en la liquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida por la entidad demandada según la mencionada ley.

Adujo que la Corte Constitucional se ha manifestado en diversas oportunidades respecto de la que la omisión del pago de la totalidad de cotizaciones al sistema pensional por parte del empleador, donde manifestó que no puede ser imputable al trabajador, ni puede derivarse contra el mismo consecuencias negativas. Particularmente esta situación se abordó en sentencias T-588 de 1998, T-648 de 2015 y sentencia de unificación SU226 de 2019.

Así las cosas, precisó que el artículo 48 de la Constitución Política, establece que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y su turno el artículo 53 de la Carta Política, establece la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, en particular para el caso que nos ocupa, de la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, esto es, la providencia del 4 de agosto de 2010, con el fin de incluir como ingreso base de liquidación todos los conceptos devengados por el docente.

Finalmente, citó las sentencias proferidas en la Jurisdicción de lo Contencioso

esto es, la providencia del 4 de agosto de 2010, con el fin de incluir como ingreso base de liquidación todos los conceptos devengados por el docente.

Finalmente, citó las sentencias proferidas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que han dictado decisiones en casos análogos al aquí estudiado, para solicitar la revocatoria parcial de la sentencia, y en su lug ar acceder a la totalidad de las pretensiones.

La entidad demandada4 formuló recurso de apelación parcial contra la sentencia, con el fin de que se nieguen la totalidad de las pretensiones, bajo los siguientes argumentos:

Indicó que la Ley 91 de 1989, en su artículo 8° establece el FOMAG es la entidad encargada de descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada

3 Folios 104 a 109 4 Folios 110 a 112 vto.Expediente: 2019-00103-01

Actor: Jorge Enrique Lemus Arévalo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

6 a un docente, inclusive en mesadas adicionales cualquiera que sea su naturaleza.

Posteriormente la Ley 812 de 2003, en su artículo 81 previo que el régimen de cotización de los docentes que se encontraron afiliados al FOMAG, sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Citó pronunciamientos en sede de tutela del Consejo de Estado, para señalar que no existe norma alguna, que establezca la imposibilidad de realizar el descuento que establece la Ley 100 de 1993 para salud, en las mesadas adicionales que son reconocidas a los docentes, y por el contrario a su jui cio

que no existe norma alguna, que establezca la imposibilidad de realizar el descuento que establece la Ley 100 de 1993 para salud, en las mesadas adicionales que son reconocidas a los docentes, y por el contrario a su jui cio la Ley 91 de 1989 en su artículo 8° si permite las deducciones.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentado y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia5.

La parte demandante6, dentro del término de ley, allegó escrito de alegatos de conclusión, donde reiteró los argumentos del recurso de apelación y solicitó la aplicación de la posición por el Consejo de Estado en su sentencia del 4 de agosto de 2010. Igualmente, solicitó se mantuviera incólume la decisión de primera instancia en cuanto accedió a las pretensiones encaminadas a la devolución y reintegro de los descuentos en salud en mesadas adicionales.

La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal.

El Ministerio Público7 dentro del término, allegó concepto, en el cual solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y entidad accionada en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

sentencia proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

5 Folio 120 6 Folios 124 a 131 7 Folios 132 a 140Expediente: 2019-00103-01

Actor: Jorge Enrique Lemus Arévalo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG y otro

7

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En el asunto sub examine , el estudio se contrae a determinar si (i) al demandante le asiste el derecho a obtener el reconocimiento y pa go de la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores dev engados el año anterior a la fecha que consolidó su estatus pensional y (ii) si la parte demandada está legalmente facultada para efectuar descuentos sobre aportes en salud respecto de la mesada adicional de diciembre del actor.

HECHOS PROBADOS

Antes de examinar las pretensiones del libelo, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que:

1. Obra Resolución No.3193 de 23 de marzo de 2018 8, mediante la

cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Jorge Enrique

1. Obra Resolución No.3193 de 23 de marzo de 2018 8, mediante la

cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Jorge Enrique Lemus Arévalo, con efectividad a partir del 14 de noviembre de

2017. En la Resolución en comento se precisó que la mesada pensional corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento de la fecha de estatus de pensionado, esto son, asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones.

2. En ejercicio del derecho de petición, el demandante solicitó el día 1° de noviembre de 2018 9, al FOMAG, la liquidación de la prestación pensional, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios anterior a la fecha que cumplió el estatus de pensionado y la suspensión de los descuentos de dineros efectuados para salud sobre las mesadas adicionales, con su posterior devolución de lo ya deducido.

3. La parte actora, mediante petición radicada el 23 de noviembre de 201810, solicitó a la Fiduciaria La Previsora S.A. la suspensión de los descuentos que se realizan por concepto de salud sobre las mesadas adicionales y a su vez, la devolución de los dineros ya descontadas.

4. La entidad demandada, a través de la Resolución No. 426 de 24 de enero de 201911, negó la solicitud de reliquidación de la prestación pensional del señor Lemus Arévalo.

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