TA CUN - 11001333502020190046601-(07-10-2021)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – De ex empleado del INPEC con fundamento en la ley 32 de 1986 / PENSIÓN DE VEJEZ – De personas que laboran en actividades de alto riesgo en el INPEC / RÉGIMEN PENSIONAL – De miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN IBL – Para empleado del INPEC que se pensionó en vigencia de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003

(…) el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, dispuso que de conformidad con la Ley 4a de 1992, el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo; (…) y en el mismo artículo señaló que las actividades desarrolladas por los trabajadores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria INPEC, se consideraban de alto riesgo. (…) el 20 de febrero de 1994, se había expedido el Decreto 407 de 1994, (…) el que en su artículo 168, estableció una pensión de jubilación, par a los que se encontraban vinculados a la fecha de su expedición, en los mismos términos consagrados en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Siendo importante relevar que, en el parágrafo 1o del mismo artículo, se señaló que los que ingresaran a partir de su vigencia, tendrían derecho a una pensión de vejez, en los términos que dispusiera el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, para las actividades de alto riesgo. (…) se advierte que como el demandante se vinculó al INPEC el 28 de febrero de 1997, antes de la vigencia

Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, para las actividades de alto riesgo. (…) se advierte que como el demandante se vinculó al INPEC el 28 de febrero de 1997, antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, significa que quedó regido por lo dispuesto en el Decreto 407 de 1994 y por el Acto Legislativo 01 de 2005, y por ende resulta evidenciado su derecho a la aplicación de la Ley 32 de 1986, en el reconocimiento de su pensión. (…) Como la Ley 32 de 1986, no reguló la forma de integrar el ingreso base de liquidación, debe atenderse el contenido del artículo 114 de la misma ley (…) es de criterio de la Sala Mayoritaria, que debe atenderse l a anterior disposición y, en consecuencia, establecer la aplicación para el IBL de la pensión del demandante, de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; por lo que se descarta la interpretación que se ha hecho con anterioridad por la jurisdicción, en el sentido de indicar, que es la norma vigente a cuando fue expedida la ley 32 de 1986. (…) tal criterio resulta concordante con la manera como se estableció el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, que respetó la edad, el monto y el tiempo de se rvicios, del régimen anterior, pero señaló que el IBL sería conforme a tal estatuto. (…) De todo lo expuesto, quedó demostrado que a la parte actora no le asiste razón al pretender la reliquidación de su pensión, incorporando en el IBL de su pensión, todos los factores devengados en el último año de servicio, por cuanto como atrás se dijo, el IBL debe conformarse con aplicación de las Leyes 100 de 1993 y 797 de

incorporando en el IBL de su pensión, todos los factores devengados en el último año de servicio, por cuanto como atrás se dijo, el IBL debe conformarse con aplicación de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 como lo hizo la demandada. (…)

NOTA DE RELATORÍA.

FUENTE FORMAL: Decreto 1835 de 1994 ; Decreto 2090 de 2003; Ley 32 de 1986 (Art. 96); Acto legislativo 01 de 2005; Ley 100 de 1993 (Art. 21, 140); Decreto 1158 de 1994; Decreto 407 de 1994

(Art. 168)TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2019-00466-01

Demandante: OSCAR JAVIER RODRÍGUEZ PÁEZ

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Controversia: Reliquidación Pensión – Ley 32 de 1986

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante, en contra de la sentencia de 3 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor OSCAR JAVIER RODRÍGUEZ PÁEZ, actuando por intermedio de

las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El señor OSCAR JAVIER RODRÍGUEZ PÁEZ, actuando por intermedio de apoderado judicial especialmente constituido, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., solicitó que esta Corporación, anule de forma parcial la Resolución No. DIR 12294 de 30 de junio de 2018, que le reconoció la pensión de vejez.

Y qué a título de restablecimiento del derecho, se condene a COLPENSIONES a reliquidar la pensión en un monto del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, que son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tales como, sueldo, subsidio unidad familiar, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación y las primas de navidad, riesgo, capacitación y seguridad.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Agotado el trámite legal, el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia de 3 de mayo de 2021, negó laspretensiones de la demanda. Argumentó que el empleado del INPEC debe acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para que se le pueda conceder la pensión especial prevista en la Ley 32 de 1986 y que en el caso bajo estudio, el demandante ingresó al INPEC como dragoneante, el 28 de febrero de 1997, por lo que para el 28 de julio de 2003, contaba sólo con 334,3 semanas en

demandante ingresó al INPEC como dragoneante, el 28 de febrero de 1997, por lo que para el 28 de julio de 2003, contaba sólo con 334,3 semanas en actividades de alto riesgo, por lo que no es dable acceder a la reliquidación pretendida en la demanda.

III. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora impugnó la decisión, alegando que la Corte Constitucional en la sentencia C - 651 de 2015, al estudiar la constitucionalidad del artículo 8º del Decreto 2090 de 2003, realizó importantes precisiones en cuanto al parágrafo 5º del Acto legislativo 01 de 2005 concluyendo que su finalidad fue “delimitar o establecer que quienes se vincularon antes del 28 de julio de 2003 se les aplicaría a efectos de pensionarse lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 en su integridad, sin que en ningún aparte del origen se expusiera como requisito adicional cumplir con el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 o el dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. Por lo que erró el A quo al considerar que para que el demandante pueda beneficiarse de la pensión especial de la Ley 32 de 1986, deba acreditar 500 semanas de cotización a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, pues esta interpretación es contraria al espíritu normativo expresado en el parágrafo 5º del Acto Legislativo 01 de 2005. Añadió que esta misma interpretación fue expuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto de 11 de agosto de 2020. Por lo que solicitó se revoque la sentencia apelada y se accede a la totalidad de las

01 de 2005. Añadió que esta misma interpretación fue expuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto de 11 de agosto de 2020. Por lo que solicitó se revoque la sentencia apelada y se accede a la totalidad de las pretensiones de la demanda.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto; ante lo cual, las partes y el Agente del Ministerio Público no hicieron ningún pronunciamiento en esta etapa procesal.V. CONSIDERACIONES

Conforme a la competencia establecida en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a este Tribunal resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 3 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

Atendiendo los argumentos expuestos en la alzada, el problema jurídico propuesto, se circunscribe en determinar, si el señor OSCAR JAVIER RODRÍGUEZ PÁEZ, tiene derecho a que su pensión sea reliquidada con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; o sí por el contrario, estuvo acertada la entidad, cuando la liquidó con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio y con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.

Se encontró acreditado en el expediente que, el demandante nació el 15 de julio de 1974 y prestó sus servicios como Dragoneante en el Instituto Nacional

1994.

Se encontró acreditado en el expediente que, el demandante nació el 15 de julio de 1974 y prestó sus servicios como Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, por un tiempo de 21 años, comprendido entre el 28 de febrero de 1997 a 31 de diciembre de 2018.

Consta así mismo en el expediente que mediante la Resolución DIR 12294 de 30 de junio de 2018, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez, en los términos previstos en la Ley 32 de 1986, al haber acreditado que ingresó al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 26 de julio de 2003 como lo prevé el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005; en cuantía del 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años de servicio conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993; incluyendo los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y condicionada al retiro definitivo.

A través de la Resolución SUB 322762 de 12 de diciembre de 2018, la entidad reliquidó la prestación por nuevos tiempos, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, a partir del 31 de diciembre de 2018.Para resolver el asunto es del caso señalar que, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, dispuso que de conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que laboraran en

100 de 1993, dispuso que de conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expediría el régimen de los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo; teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos; y en el mismo artículo señaló que las actividades desarrolladas por los trabajadores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria INPEC, se consideraban de alto riesgo.

Sin embargo, se expidió el Decreto 1835 de 1994 “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, y en él no se hizo referencia alguna a los miembros de custodia y vigilancia del INPEC.

Lo anterior se debió, seguramente, a que el 20 de febrero de 1994, se había expedido el Decreto 407 de 1994, por el cual se estableció el régimen de personal del INPEC, el que en su artículo 168, estableció una pensión de jubilación, para los que se encontraban vinculados a la fecha de su expedición, en los mismos términos consagrados en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Siendo importante relevar que, en el parágrafo 1º del mismo artículo, se señaló que los que ingresaran a partir de su vigencia, tendrían derecho a una pensión de vejez, en los términos que dispusiera el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, para las actividades de alto riesgo.

Posteriormente, con el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se estableció que los miembros del Cuerpo de

riesgo.

Posteriormente, con el Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplicaría el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986. Lo prescribió puntualmente en el parágrafo transitorio 5°, en los siguientes términos:

"Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen dealto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".

De la situación fáctica expuesta, se advierte que como el demandante se vinculó al INPEC el 28 de febrero de 1997, antes de la vigencia del Decreto 2090 de 2003, significa que quedó regido por lo dispuesto en el Decreto 407 de 1994 y por el Acto Legislativo 01 de 2005, y por ende resulta evidenciado su derecho a la aplicación de la Ley 32 de 1986, en el reconocimiento de su pensión. Y en efecto,

por el Acto Legislativo 01 de 2005, y por ende resulta evidenciado su derecho a la aplicación de la Ley 32 de 1986, en el reconocimiento de su pensión. Y en efecto, así lo realizó la entidad cuando en la Resolución DIR 12294 de 30 de junio de 2018, le reconoció la pensión conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986, al acreditar más de 20 años de servicios al servicio del INPEC, sin tener en cuenta la edad. Dicho artículo es del siguiente tenor:

“Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación, al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”

Como la Ley 32 de 1986, no reguló la forma de integrar el ingreso base de liquidación, debe atenderse el contenido del artículo 114 de la misma ley, que ordenó lo siguiente:

“Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales” (Subrayas fuera del texto).

Entonces, es de criterio de la Sala Mayoritaria, que debe atenderse la anterior disposición y, en consecuencia, establecer la aplicación para el IBL de la pensión del demandante, de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; por lo que se descarta la interpretación que se ha hecho con anterioridad por la jurisdicción, en el sentido de indicar, que es la norma vigente a cuando fue

la pensión del demandante, de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; por lo que se descarta la interpretación que se ha hecho con anterioridad por la jurisdicción, en el sentido de indicar, que es la norma vigente a cuando fue expedida la ley 32 de 1986. Por cuanto hay que entender que lo que quiso la norma fue privilegiar la igualdad en el trato, al momento de integrar el ingreso base de liquidación, y para ello debe entonces, aplicarse las referidas normas del sistema de seguridad social, incluyendo obviamente el Decretoreglamentario 1158 de 1994, que eran las disposiciones vigentes en el 2012 cuando cumplió los 20 años de servicios.

Entre otras cosas, porque tal criterio resulta concordante con la manera como se estableció el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, que respetó la edad, el monto y el tiempo de servicios, del régimen anterior, pero señaló que el IBL sería conforme a tal estatuto.

Debe relevarse que el demandante en su último año de servicios, devengó subsidio familiar, bonificación por recreación y las primas de riesgo, seguridad y capacitación, los cuales están expresamente excluidos de las disposiciones que los crearon, lo que se constituye en un argumento adicional para negar su inclusión. En efecto, las primas de capacitación y seguridad y el subsidio familiar según los artículos 6º, 10 y 15 del Decreto 446 de 1994 “por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec” no tienen la connotación de ser “factor salarial”, para la liquidación de prestaciones sociales.

Igual sucede con la bonificación por recreación conforme lo señalan

el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec” no tienen la connotación de ser “factor salarial”, para la liquidación de prestaciones sociales.

Igual sucede con la bonificación por recreación conforme lo señalan expresamente las disposiciones normativas que la regularon, esto es, los Decretos 451 de 1984, 25 de 1995, 404 de 2006, 600 de 2007 y 1374 de 2010.

Y con la prima de riesgo, la cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994, se dispuso de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 11. PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.”

De todo lo expuesto, quedó demostrado que a la parte actora no le asiste razón al pretender la reliquidación de su pensión, incorporando en el IBL de su pensión, todos los factores devengados en el último año de servicio, por cuanto como atrás se dijo, el IBL debe conformarse con aplicación de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 como lo hizo la demandada.En consecuencia, corresponde CONFIRMAR la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas con anterioridad.

Costas

No hay lugar a condena en costas ya que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación procesal por parte de la parte actora. Como

por las razones expuestas con anterioridad.

Costas

No hay lugar a condena en costas ya que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación procesal por parte de la parte actora. Como es reiterado por esta Sala de Decisión de forma mayoritaria, no se acoge el criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que, ante una condena en costas, el ciudadano se abstendría de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro del Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos.

Tal entendimiento se hizo en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el 188 de la 1437 de 2011, que determina que el juez dispondrá sobre la condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal, lo cual no ocurrió en el asunto bajo análisis.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 3 de mayo de 2021, por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que NEGÓ las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez

que NEGÓ las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. Devuélvase el expediente al juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia.CUARTO. Notificase a las partes mediante correo electrónico a las siguientes direcciones:

Apoderada de la parte demandante: Angélica María Salazar Amaya – pensionsegura@hotmail.com

Apoderado de la entidad demandada: Daniel Felipe Torres Ramírez – danieltorres.conciliatus@gmail.com

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARIA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO