TA CUN - 11001333502020200016101-(17-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A"

Bogotá D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 11001-33-35-020-2020-00161 01

Demandante: HUGO OCAMPO RUÍZ

Demandado: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD

CENTRO ORIENTE E.S.E.

Controversia: CONTRATO REALIDAD

Se decide por este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el parte demandante, en contra de la sentencia de 31 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA

El señor HUGO OCAMPO RUÍZ, actuando por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., solicitando que se resuelva sobre las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio con radicado No. 20191100317491del 22 de octubre de 2019, notificado el día 23 de octubre de 2019, suscrito por la Doctora LAURA

Oficio con radicado No. 20191100317491del 22 de octubre de 2019, notificado el día 23 de octubre de 2019, suscrito por la Doctora LAURA V GRAZZIANI GONZALEZ , jefe de la oficina asesora jurídica de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E; por medio de la cual NEGÓ el pago de las acreencias laborales derivadas de la existencia de un contrato de trabajo realidad , que existió entre el HOSPITAL SANTA CLARA III NIVEL E.S.E hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E y el señor HUGO OCAMPO RUÍZ, por el periodo comprendido del día 16 DE SEPTIEMBRE DE 2015 HASTA EL 12 DE AGOSTO DE 2018 , y que mutó en una relación jurídica de índole laboral.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad precedente singularizada y previa declaratoria de la existencia del contrato de trabajo realidad se CONDENE a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E., a pagarle a mi representada (sic) HUGO OCAMPO RU ÍZ, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO los siguientes conceptos:

a) A título de reparación del daño, las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y convencionales pagados en el HOSPITAL SANTA

a) A título de reparación del daño, las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y convencionales pagados en el HOSPITAL SANTA CLARA III NIVEL E.S.E hoy “SUBRED INTEGRADA DESERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.” a los MEDICO GENERAL desde el día 16 DE SEPTIEMBRE DE 2015 HASTA EL 12 DE AGOSTO DE 2018 sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

b) Que pague a título de indemnización el valor equivalente al auxilio de las Cesantías causadas durante tod o el tiempo de prestación de servicios liquidado con la asignación legal asignada al cargo de MEDICO GENERAL del HOSPITAL SANTA CLARA III NIVEL E.S.E. hoy “SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.” desde el día 16 DE SEPTIEMBRE DE 2015 HASTA EL 12 DE AGOSTO DE 2018 sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

c) Los Intereses a la Cesantías causados sobre los saldos que arroje la liquidación del auxilio a las cesantías año por año conforme al literal anterior.

d) Que pague a título de indemnización el valor equivalente

c) Los Intereses a la Cesantías causados sobre los saldos que arroje la liquidación del auxilio a las cesantías año por año conforme al literal anterior.

d) Que pague a título de indemnización el valor equivalente a las Primas de carácter legal de SERVICIOS de Junio y diciembre de cada año causadas desde el día 16 DE SEPTIEMBRE DE 2015 HASTA EL 12 DE AGOSTO DE 2018 sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

e) Las Primas de carácter Extralegal de Navidad de cada año, causadas desde el día 16 DE SEPTIEMBRE DE 2015 HASTA EL 12 DE AGOSTO DE 2018 sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

f) Las Primas de carácter Extralegal de Navidad de cada año, causadas desde el día 16 DE SEPTIEMBRE DE 2015 HASTA EL 12 DE AGOSTO DE 2018 sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

g) La compensación en dinero de las vacaciones causadas que no fueron otorgadas ni disfrutadas en tiempo ni compensadas en dinero, sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

fueron otorgadas ni disfrutadas en tiempo ni compensadas en dinero, sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

h) A título de reparación del daño los porcentajes de cotización correspondientes a los aportes en SALUD y PENSION que le correspondía realizar al HOSPITAL SANTA CLARA III NIVEL E.S.E. hoy “SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E” y que debió cancelar al Fondo pensional y a la E.P.S., desde el16 DE SEPTIEMBRE DE 2015 HASTA EL 12 DE AGOSTO DE 2018 sumas que deben ser ajustadas en los términos del inciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

1. La devolución del importe pagado por salud, pensión, riesgos, profesionales y caja d e compensación familiar que debieron ser canceladas por la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E . en la proporción que corresponda con el salario que devengan los MEDICO GENERAL, sumas que deben ser indexadas.

j) La indemnización extralegal por el despido injusto con ocasión del retiro del servicio de mi mandante sin justa causa y sin que mediara comunicación escrita para el efecto.

k) Las cotizaciones en forma retroactiva a la Caja de compensación

j) La indemnización extralegal por el despido injusto con ocasión del retiro del servicio de mi mandante sin justa causa y sin que mediara comunicación escrita para el efecto.

k) Las cotizaciones en forma retroactiva a la Caja de compensación Familiar SALUD TOTAL durante el tiempo que laboró La demandante, es decir, del16 DE SEPTIEMBRE DE 2015 HASTA EL 12 DE AGOSTO DE 2018 dichas sumas deberán ser ajustadas conforme alinciso 4º art. 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

TERCERA: Que se condene a la entidad demandada al pago total inmediato del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada conforme a lo dispuesto en el Inciso 3° del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

CUARTA: Que el demandado, de cumplimiento a las disposiciones del fallo que este Despacho profiera dentro de los términos establecidos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

QUINTA: Se DECLARE que el tiempo laborado por el señor HUGO OCAMPO RUIZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 80.419.039 de Bogotá; bajo la modalidad de contratos sucesivos denominados de prestación de servicios con el HOSPITAL SANTA CLARA III NIVEL E.S.E. hoy “SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E” se deben computar para efectos

denominados de prestación de servicios con el HOSPITAL SANTA CLARA III NIVEL E.S.E. hoy “SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E” se deben computar para efectos pensionales, ORDENANDO emitir la Certificación laboral para el efecto.

SEXTA: Se CONDENE al pago de las costas y expensas de este proceso, a la entidad demandada.”

1.2. LOS HECHOS

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

El señor HUGO OCAMPO RUÍZ se desempeñó de manera ininterrumpida en el HOSPITAL SANTA CLARA III NIVEL E.S.E. hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E. como médico general desde el 16 de septiembre de 2015 hasta el 12 de agosto de 2018, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios.

Como contraprestación del servicio, recibió un salario de $ 2.500.000, el cual era consignado mensualmente en su cuenta bancaria.

Debía cumplir un horario de trabajo por turnos de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., día de por intermedio.

Fue sometido a cumplir funciones predeterminadas que hacen parte esencial y de carácter permanente de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E. como es atender a los pacientes, hacer valoración, dependencia y rehabilitación de la salud, preparar y orientar al paciente y sus familiares sobre los procedimientos, efectuar los registros a

DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E. como es atender a los pacientes, hacer valoración, dependencia y rehabilitación de la salud, preparar y orientar al paciente y sus familiares sobre los procedimientos, efectuar los registros a las historias clínicas, bases de datos y formatos establecidos, el proceso de referencia y contrarreferencia de los pacientes, elaborar exámenes, estudios, investigaciones, informes indicadores de gestión, eficiencia técnica, calidad y productividad.Como condición para recibir el pago de los honorarios, se le exigía la constitución de una póliza de responsabilidad civil extracontractual, así como afiliarse a pensiones y salud como trabajador independiente, por lo que se le aplicó retención en la fuente e impuesto I.C.A.

Recibió llamados de atención por parte de sus superiores, quienes también lo felicitaron por la ejecución de sus actividades durante el tiempo que prestó sus servicios.

Para ausentarse de su lugar de trabajo debía solicitar una autorización previa a sus jefes inmediatos, sin posibilidad de delegar sus funciones.

Las actividades se desarrollaban con herramientas que le suministraba la entidad contratante.

Tuvo compañeros de trabajo que estaban vinculados directamente con el hospital y realizaban las mismas labores, pero, a diferencia del señor OCAMPO RUIZ, disfrutaban de salarios más altos y recibían el pago de prestaciones legales y extralegales.

A través de la petición el día 19 de septiembre de 2019, solicitó la declaratoria de la existencia de la relación laboral y el pago de acreencias laborales y prestaciones sociales por todo el tiempo laborado.

legales y extralegales.

A través de la petición el día 19 de septiembre de 2019, solicitó la declaratoria de la existencia de la relación laboral y el pago de acreencias laborales y prestaciones sociales por todo el tiempo laborado.

Petición que fue negada mediante Oficio No. 20191100317491 del 22 de octubre del mismo año.

1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 31 de mayo de 2022, en la que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, pese a que la parte demandante probó la prestación personal y remuneración, le faltó acreditar el elemento de subordinación, que resulta ser el más importante a la hora de desvirtuar la relación contractual de que trata la Ley 80 de 1993.

Conclusión a la que arribó, al establecer que el demandante no probó que efectivamente estaba supeditado al cumplimiento de un horario, ya que justamente las horas en que las entidades prestan sus servicios son los mismos en los que se ejecutan las obligaciones contractuales, aunado a que no hay evidencia de que el horario le fuere impuesto o que existieron llamados de atención por su incumplimiento; ni descuentos de nómina por llegadas tard e,como tampoco planillas de asistencias al lugar donde se debía desempeñar las obligaciones contractuales.

Y que, si bien existió un supervisor encargado de certificar el cabal cumplimiento de lo pactado en el contrato, ello no supone la subordinación directa al haberse demostrado que este solo se encargaba de informar los

obligaciones contractuales.

Y que, si bien existió un supervisor encargado de certificar el cabal cumplimiento de lo pactado en el contrato, ello no supone la subordinación directa al haberse demostrado que este solo se encargaba de informar los puntos a los cuales debía dirigirse la ambulancia a prestar el servicio , más no impartía instrucciones de cómo debía prestar la atención a los pacientes; de ahí que en este caso, más que una subordinación, se advierte una coordinación de actividades del contratista con la entida d. Además que, el hecho de que las obligaciones del contrato se cumplieran en turnos de 12 horas con día de por medio, le permitía al demandante disponer libremente de su tiempo.

1.4. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la sentencia de primera instancia, el apoderado de la parte demandante presentó recurso apelación, señalando que, contrario a lo concluido por el a quo, el vínculo contractual existente entre el señor HUGO OCAMPO RUÍZ y el HOSPITAL SANTA CLARA sí fue desvirtuado, dada la existencia de los tres (3) elementos de la relación laboral, como son la prestación personal, subordinación y remuneración ; sumado a la vocación de permanencia en el ejercicio de sus funciones.

Frente a la subordinación, siendo el elemento del contrato realidad que echo de menos el a quo, señaló que el mismo se probó con el testimonio de la señora Liset Fernanda Peñuela Martínez, quien manifestó haber sido compañera de trabajo del demandante, y que por tal circunstancia le constaba que este desempeñó el cargo de médico general de tripulación de ambulancia; que

señora Liset Fernanda Peñuela Martínez, quien manifestó haber sido compañera de trabajo del demandante, y que por tal circunstancia le constaba que este desempeñó el cargo de médico general de tripulación de ambulancia; que cumplía el horario que el coordinador le asignara, en turnos de doce horas que oscilaban entre 7:00 .am. y 7:00 p.m., o de 6:00 p .m. a 6:00 a.m. ; que el superior encargado era el señor Daniel Murcia, a quien debía entregar las hojas de las actividades realizadas ; que sus funciones consistían en la asistencia prehospitalaria a pacientes, traslados primarios y secundarios, verificación d e insumos dentro de las ambulancias; que la ambulancia con la que prestaban servicios, pertenecía al Hospital de Santa Clara III Nivel E.S.E. ; que si debía ausentarse o no podía asistir a algún turno, tenía que solicitar autorización escrita del Coordinador, 72 horas antes; que debía asistir obligatoriamente a las capacitaciones programadas por el ente hospitalario, las cuales se daban en horarios de descanso.

Que, en virtud al principio de igualdad , debió reconocerse en favor del demandante las diferencias salariales y prestacionales, así como todos losemolumentos que devenga un trabajador de planta, ya que en la planta de personal del hospital existe el cargo de médico general.

Y que, si bien el demandante laboró con otras entidades, ello se encuentra autorizado por el artículo 2º de la ley 269 de 1996, donde se señala que el personal de salud puede desempeñar más de un empleo, por lo que el Juez no debió fundamentar la negativa en el h echo de haber laborado para otro

autorizado por el artículo 2º de la ley 269 de 1996, donde se señala que el personal de salud puede desempeñar más de un empleo, por lo que el Juez no debió fundamentar la negativa en el h echo de haber laborado para otro empleador, ya que ante esos empleadores realizaba las mismas actividades de médico y lo hacía para cubrir sus necesidades.

Con fundamento en lo anterior solicitó que se revo que totalmente la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

1.5. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Con auto de 26 de julio de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 31 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y, al no existir pruebas para decretar en los términos del artículo 247 del CPACA resultaba innecesario correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, ya que podían hacerlo desde la notificación del auto que concedió el recurso hasta la ejecutoria del auto que lo admitió.

Oportunidad procesal en la que las partes y el representante del Ministerio Público se abstuvieron de pronunciarse.

II. CONSIDERACIONES

Conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 31 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

parte demandante, en contra de la sentencia de 31 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

Corresponderá a la Sala determinar si entre el señor HUGO OCAMPO RUÍZ y la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E. , existió una relación laboral que conlleve a ordenar el pago de las prestaciones sociales, o como lo concluyó el a quo , y lo reafirma la parte demandada, al no estar probada la subordinación, que como tal es un elemento definitorio de las relaciones laborales, no hay lugar a reconocer la existencia del contrato realidad y la consecuencia prestacional que de ella se deriva.Contrato de prestación de servicios o relación laboral

Siendo este el aspecto medular que causa la presente demanda, la Sala pone de presente que la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio permanente de actividades misionales encomendadas a una entidad determinada, viene desarrollada desde el Decreto 2400 de 1968, cuando en el inciso 5º del artículo 2º1, estableció que, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales actividades. Veamos:

“Artículo 2º.- Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.

(Subrayado de la Sala)

Disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-614 de 2009, bajo los siguientes razonamientos:

“La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual “En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones

cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas

1 Modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la

reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos.

Pero, además de que, como se vio en precedencia, la disposición atacada desarrolla claros e imperativos objetivos constitucionales, para la Sala es evidente que la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones permanentes en la administración, es una medida adecuada y necesaria, por cuanto de esta manera se impide que los nominadores desconozcan el concurso de méritos como regla general de ingreso a la función pública, evadan la responsabilidad prestacional y desconozcan las garantías especiales de la relación laboral que la Constitución consagra, tales como el derecho a la igualdad de oportunidades, a la remuneración mínima vital y móvil, a la estabilidad laboral, a la irrenunciabilidad de derechos ciertos y a la aplicación del principio de favorabilidad, entre otros.

Finalmente, la Corte encuentra en beneficio de la norma acusada que esta no sacrifica desproporcionadamente derechos o intereses en tensión, por dos motivos: el primero, porque, contrario a lo expresado por la demandante, aunque es cierto que los artículos 1º y 25 de la Constitución resguardan las distintas modalidades del trabajo, no lo es menos que, como se explicó en los fundamentos jurídicos 2.5.2. y 2.5.3. de esta providencia,

demandante, aunque es cierto que los artículos 1º y 25 de la Constitución resguardan las distintas modalidades del trabajo, no lo es menos que, como se explicó en los fundamentos jurídicos 2.5.2. y 2.5.3. de esta providencia, la Carta de 1991 protege de manera especial la relación laboral con el Estado. Luego, la salvaguarda de ese tipo de vinculación debe prevalecer, tal y como efectivamente lo hace la disposición demandada. El segundo, porque, opuesta a la conclusión de la demandante, la norma acusada es una derivación de los principios mínimos fundamentales del trabajo previstos en el artículo 53 superior. En efecto, si el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales es una regla obligatoria que limita no sólo la discrecionalidad de las autoridades administrativas, sino también la libertad de configuración normativa del legislador, es lógico inferir que el ejercicio de funciones permanentes en la administración exige la creación de empleos públicos que deben ser ocupados por servidores públicos y no ejecutados a través de contratos con vigencia temporal, que alteren los derechos a la igualdad de oportunidades de los trabajadores, de acceso al servicio público por mérito y de remuneración en proporción al salario.

En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

En esa dirección la Ley 80 de 1993 —artículo 32—, al definir el contrato de

permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

En esa dirección la Ley 80 de 1993 —artículo 32—, al definir el contrato de prestación de servicios, prohibe su uso frente a actividades misionales y limita el término en que los mismos podrán celebrarse:

“(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requiera conocimientos especializados.En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (Apartes

subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES).

(…)”.

Frente al uso permanente de esta modalidad de contratación, la Corte2 ha sido enfática al sostener que, si a ello se le agrega el cumplimiento de un horario de trabajo, la consecuencia es entender que la relación no fue de tipo contractual sino laboral, bajo determinados criterios.

“(…)

La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber:

1. Criterio funcional: la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad

determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber:

1. Criterio funcional: la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público. En otras palabras, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. En este sentido, la sentencia del 21 de agosto de 20033, de la Sección Segunda del Consejo de

Estado, expresó:

“…no puede existir empleo sin funciones cabalmente definidas en la ley o el reglamento, por mandato constitucional, y que el desempeño de funciones públicas de carácter permanente en ningún caso es susceptible de celebración de contratos de prestación de servicios. Para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos correspondientes”

1. Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia citada del 6 de septiembre de 20084).

1. Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de

septiembre de 20084).

1. Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia ya citada del 3 de julio de 20035). Dicho en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referi