TA CUN - 11001333502020210033601-(15-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

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Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Referencia: 11001-33-35-020-2021-00336-01.

Sentencia: SC3-2202-2521

Aprobado en Sala No. 18.

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: LAURA MILENA SOLEDAD GONZÁLEZ BRICEÑO.

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES-.

Temas: Impugnación. Regla general de impr ocedencia de la acción de tutela cuando se pretende el traslado entre regímenes pensionales. Elementos esenciales del derecho de petición. Modifica.

Procede la Subsección a proferir sentencia de segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora LAURA MILENA SOLEDAD GONZÁLEZ BRICEÑO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, para el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.

ANTECEDENTES

1. El 2 6 de noviembre de 2021, la señora Laura Milena Soledad González Briceño ,

identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.085.413 de Bogotá D.C. , actuando en nombre propio , interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales

nombre propio , interpuso acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social (anexo 2, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib.):

La señora Laura Milena Soledad González Briceño, colombiana residente en Francia, relató que, el día anterior a cumplir 47 años, esto es el 26 de mayo de 2021, intentó adelantar el trámite virtual de cargue de documentos a la página web de Colpensiones, con la finalidad de efectuar el cambio de fondo y régimen de pensiones entre Colfon dos y Colpensiones. Esto, comoquiera que ya contaba con la doble asesoría exigida.

Sin embargo, el trámite no pudo realizarse en término, debido a distintas complicaciones técnicas que impedían el adecuado funcionamiento del portal web de Colpensiones. D e modo que, el 27 de mayo de 2021, cuando ya había cumplido 47 años, el sistema le impidió continuar con el procedimiento.

El mismo 27 de mayo, la señora González Briceño elevó petición ante Colpensiones, adjuntando el formulario diligenciado que no había podido remitir al día anterior.

La administradora, en oficio de respuesta del 29 de mayo siguiente, informó a la peticionaria los requisitos necesarios para lograr el traslado entre regímenes pensionales; respuesta que, a juicio de la accionante, no resolvió de fondo lo pedido, pues no realizó mención alguna a los fallos de la página web ni sus consecuencias.

3. Mediante la referida acción de tutela, la señora González Briceño pretende:

a juicio de la accionante, no resolvió de fondo lo pedido, pues no realizó mención alguna a los fallos de la página web ni sus consecuencias.

3. Mediante la referida acción de tutela, la señora González Briceño pretende:

“Solicito gentilmente señor juez se conmine a Colpensiones a realizar el cambio de régimen acepta ndo mi formulario de traslado en tanto que cumplí con los requisitos legales y debido a una falla en el servicio de la pagina [sic] web seLaura Milena Soledad González Briceño Exp. 2021-00336 Acción de tutela Impugnación

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me vulnera mi derecho al debido proceso administrativo y al de la seguridad social” (fl. 2, ib.).

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Una vez interpuesta la acci ón de tutela, fue repartida al Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que, mediante auto del 26 de noviembre de 2021, admitió el recurso de amparo y dispuso notificar a la accionada para que dentro del término de dos (2) emitiera el pronunciamiento correspondiente (anexo 4, ib.).

INFORME DE LA ENTIDAD ACCIONADA

Colpensiones (anexos 5 y 6, ib.). En memorial del 30 de noviembre de 2021, la accionada solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela por subsidiariedad. Indicó que las controversias que se susciten en torno al traslado entre regímenes deben ser desatadas en un proceso laboral ordinario, no en uno de tutela. Máxime, considerando que la accionante no acreditó estar ante la consumación de un perjuicio irremediable tal que habilite la

un proceso laboral ordinario, no en uno de tutela. Máxime, considerando que la accionante no acreditó estar ante la consumación de un perjuicio irremediable tal que habilite la intervención transitoria del juez constitucional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Surtido el trámite descrito, el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el pasado 10 de diciembre de 2021. Resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela (anexo 9, ib.).

El a quo puso de presente que, en el caso en concreto, la accionante tiene a su alcance el proceso laboral ordinario para resolver la controversia, medio de defensa que es idóneo y eficaz por su celeridad.

Aunado a lo anterior, desatacó que la procedencia transit oria de la acción de tutela está supeditada a la acreditación de un perjuicio irremediable, sin que tal circunstancia se presente en el sub examine, considerando que la tutelante tiene un trabajo y no probó estar en una situación de extrema gravedad o urgencia.

El fallo de tutela se notificó en debida forma el 10 de diciembre de 2021 (anexo 10, ib.).

RECURSO DE IMPUGNACIÓN

Mediante escrito presentado dentro del término legal 1, la accionante impetró recurso de impugnación contra la decisión de primera instancia (anexo 10, ib.).

Cuestionó que el a quo no haya valorado ni emitido pronunciamiento alguno frente a la respuesta que le dio Colpensiones a su petición, misma que, a su juicio, solamente resuelve de forma lo pedido, más no de fondo.

Cuestionó que el a quo no haya valorado ni emitido pronunciamiento alguno frente a la respuesta que le dio Colpensiones a su petición, misma que, a su juicio, solamente resuelve de forma lo pedido, más no de fondo.

Indicó que no puede costear los gastos de representación judicial que necesitaría para acudir a la jurisdicción ordinaria, toda vez que vive en Francia con una visa de estudiante y devenga 950 euros, los cuales, en su mayoría, están destinados a cubrir sus necesidades básicas.

Finalmente, insistió en el hecho de que sus derechos fundamentales fueron lesionados por no habérsele permitido el traslado entre regímenes pensionales por circunstancias ajenas a ella, como el funcionamiento de la página web de Colpensiones.

El Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá concedió el recurso mediante proveído del 16 de diciembre de 2021 (anexo 13, ib.).

1 El recurso fue impetrado el 15 de diciembre de 2021, vía mensaje de datos (fl. 1, anexo 10, ib.).Laura Milena Soledad González Briceño Exp. 2021-00336 Acción de tutela Impugnación

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El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto d el 18 de enero de 2022, ingresando al Despacho para emitir pronunciamiento el mismo día (anexos 1 y 2, c. 2, ib.).

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

La señora Laura Milena Soledad González Briceño interpuso la presente acción de tutela encaminada a lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso

PROBLEMA Y TESIS CONSTITUCIONAL

1. Precisión del caso.

La señora Laura Milena Soledad González Briceño interpuso la presente acción de tutela encaminada a lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por Colpensiones al no haber dado trámite a su solicitud de traslado entre regímenes pensionales, mismo que inició el 26 de mayo de 2021, cuando tenía 46 años, y no pudo culminar en razón a dificultades técnicas que se presentaron con el portal web de la administradora del fondo de pensiones. De modo que, al día siguiente, cuando ya tenía 47 años, se le impidió continuar con su solicitud.

Por su parte, Colpensiones solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela por no estar satisfecho el requisito de subsidiariedad, toda vez que la controversia debe resolverse en sede ordinaria. Máxime, considerando que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

En los mismos términos, el Juzgado 20 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en fallo 10 de diciembre de 2021, declaró improcedente el recurso de amparo.

Inconforme con la decisión en comento, la señora González Briceño impetr ó recurso de impugnación. Manifestó que no es una opción para ella el acudir al proceso ordinario, toda vez que no c uenta con los recursos necesarios para costear su representación judicial. Adicionalmente, cuestionó que el a quo no se haya pronunciado frente a la respuesta que Colpensiones dio ante sus inquietudes formuladas el 27 de mayo de 2021.

2. Problemas constitucionales.

Adicionalmente, cuestionó que el a quo no se haya pronunciado frente a la respuesta que Colpensiones dio ante sus inquietudes formuladas el 27 de mayo de 2021.

2. Problemas constitucionales.

2.1. Le corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela promovida por la señora Laura Milena Soledad González Briceño es el mecanismo judicial que procede para lograr el traslado entre regímenes pensionales pretendido. Para ello, deberá tenerse en cuenta que la accionante manifiesta que no le es posible acudir a la jurisdicción ordinaria por no contar con los recursos económicos que le permitan asumir los gastos de su representación judicial.

Únicamente de concluirse la procede ncia formal del recurso de amparo, la Subsección entrará a analizar si Colpensiones lesionó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social por no haber procedido con la efectivización del traslado del régimen pensional solicitado.

2.2. Por otra parte, a partir de la revisión de la situación fáctica del accionante, la Subsección encuentra la necesidad de proferir un fallo extra y ultra petita 2; por consiguiente, se procederá a dilucidar si la respuesta dada por Colpensiones el 27 de mayo de 2021 constituye un pronunciamiento de fondo, claro y congruente a lo pedido por la accionante.

3. Tesis de la Sala.

2 Corte Constitucional. Sala Novena de Revisión. Sentencia T -568 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “El juez de tutela está revestido de

amplias facultades oficiosas que debe asumir de manera activa para brindar la adecuada protección a los derechos c onstitucionales de las personas, al punto que puede decidir más allá de lo pedido o sobre pretensiones que no hicieron parte de la demanda. El funcionario jurisdiccional podrá usar dicha potestad ultra o extra petita, siempre que se establezca la infracció n a los derechos del demandante”.Laura Milena Soledad González Briceño Exp. 2021-00336 Acción de tutela Impugnación

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3.1. Es tesis de la Sala que la acción de tutela promovida por la señora Laura Milena Soledad González Briceño es improcedente por no superar el requisito de subsidiariedad. Esto, dado que cuenta con el proceso laboral ordinario como mecanismo ordinario de defensa judicial que es idóneo y eficaz para resolver la controversia, sumado a que no acreditó estar ante la consumación de un perjuicio irremediable.

La incapacidad económica alegada por la accionante no desvirtúa la idoneidad del proceso laboral ni comporta una afectación i rremediable e inminente, en atención a que tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción mediante un defensor público y solicitar el amparo de pobreza ante el juez natural.

En todo caso, la tutelante tampoco logró acreditar por esta vía la existencia de barreras tecnológicas como obstáculo que le hubiese impedido tramitar su solicitud de traslado de régimen de forma oportuna, argumento que refuerza la idoneidad del medio ordinario como el escenario probatorio adecuado.

3.2. Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección tutelará el derecho fundamental de petición

régimen de forma oportuna, argumento que refuerza la idoneidad del medio ordinario como el escenario probatorio adecuado.

3.2. Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección tutelará el derecho fundamental de petición de la señora Laura Milena Soledad González Briceño , dado que la respuesta que le fue proporcionada el 27 de mayo de 2021 no resolvió de forma precisa y congruente su solicitud, pues la misma se otorgó en términos generales desconocedores del relato fáctico narrado por la accionante en su petición , con lo cual Colpensiones vulneró este precepto constitucional.

Por lo tanto, se ordenará dar una respuesta que resuelva de fondo, de forma clara y congruente la petición que la accionante formuló el 27 de mayo de 2021. Para ello, Colpensiones deberá hacer las validaciones correspondientes con las áreas de soporte técnico y, en ningún caso, trasladará a la peticionaria las consecuencias negati vas de los problemas operativos internos y exclusivos de la entidad.

4. Metodología.

Con la finalidad de fundamentar lo expuesto y desatar el asunto de referencia , l a Sala abordará las siguientes temáticas: i) presupuestos de la acción de tutela ; ii) la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela; iii) el proceso laboral ordinario como foro judicial idóneo y eficaz para resolución de controversias en materia pensional: Traslados entre regímenes; iv) elementos esenciales del derecho fundamental de petición; v) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal

regímenes; iv) elementos esenciales del derecho fundamental de petición; v) el caso en concreto.

CONSIDERACIONES CONSTITUCIONALES

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando preste n servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz p ara la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y oficioso (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el ju ez puede entrar aLaura Milena Soledad González Briceño Exp. 2021-00336 Acción de tutela Impugnación

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hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del

Exp. 2021-00336 Acción de tutela Impugnación

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hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tiene el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fundamental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental como quiera que sin este supuesto de hecho, la naturaleza jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados”3 (Subrayado fuera del texto original).

Es por ello que acudir a la acción de tutela es una apropiación directa de la Constitución y de los derechos por parte de quien considera que mediante una “acción u omisión”, la administración o el particular afectan sus derechos en cuanto a su disfrute, ejercicio y goce. Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo o militante.

Este proceso de subjetivación de la Constitución es una nueva cultura de los derechos en el ámbito cotidiano de los ciudadanos que transforma nuestro constitucionalismo político en uno normativo o militante.

De la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Una de las características esenciales del Estado Social de Derecho es la inclusión de la carta de derechos como verdaderos poderes en cabeza de la persona, lo cual significa que estas prerrogativas constitucionales representan un cambio cualitativo en la concepción de estas garantías, al tener como elemento ontológico el mecanismo constitucional de defensa y protección efectiva. El otro cambio cualitativo en esta perspectiva es el lugar y papel del juez en la realización de los derechos fundamentales y de la Constitución. Así, la existencia de derechos y mecanismos de protección que se surtan ante un juez constitucionalizado, son hoy el nuevo paradigma del Estado Constitucional4.

Ahora bien, este nuevo paradigma de los derechos o lo que es lo mismo, de la Constitución Política como norma de normas, no puede transformar el ordenamiento jurídico en una hiperconstitucionalización del sistema legal vigente donde la ley perdería su papel protagónico dentro de la resolución de controversias jurídicas. Por tanto, la ley sigue mediando y regulando las relaciones sociales, políticas, económicas, etc., de la sociedad. De ahí que la Constitución cumple el papel de última ratio en la definición de los que s on los derechos y lo hace a través de mecanismos que se encuentran incluidos en su propio texto, los cuales garantizan su superioridad y vigencia efectiva (Art. 4, 5, 86, 93 CP).

Así pues, la acción de tutela es el mecanismo constitucional de protección y realización de

los cuales garantizan su superioridad y vigencia efectiva (Art. 4, 5, 86, 93 CP).

Así pues, la acción de tutela es el mecanismo constitucional de protección y realización de los derechos fundamentales, cuya naturaleza jurídica es esencialmente subsidiaria y residual. La definición del artículo 86 de la Constitución Política es clara al respecto cuando establece que la “acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Por tanto, al ser la tutela un mecanismo constitucional excepcional, subsidiario y residual para la protección efectiva de los derechos fundamentales, se evidencia la imposibilidad de

3Consejo de Estado . Sala de lo Contencioso Administrativo . Sección Cuarta. C .P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Rad icación No. 11001031500020160194301. 4 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.Laura Milena Soledad González Briceño Exp. 2021-00336 Acción de tutela Impugnación

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la misma de adquirir el carácter de mecanismo alternativo o paralelo a los ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico a través del legislador. Por tal razón, se considera como uno de los presupuestos generales de procedibilidad de la tutela, el que quien aspira a la protección constitucional haya “agotado todos los medios - ordinarios y extraordinarios - de defensa judicial [a su alcance], salvo que se trate de evitar la consum ación de un perjuicio ius fundamental irremediable”5.

a la protección constitucional haya “agotado todos los medios - ordinarios y extraordinarios - de defensa judicial [a su alcance], salvo que se trate de evitar la consum ación de un perjuicio ius fundamental irremediable”5.

Lo anterior, sin perjuicio de reconocer que el gran reto hoy, después del auge en los primeros años y el consecuente desarrollo y consolidación de la tutela como una forma de socializar y subjetivizar los derechos y la Constitución, es garantizar su eficacia jurídico constitucional y su papel emancipatorio 6 dentro del orden jurídico, a través de análisis ponderados, rigurosos y adecuados por parte de los jueces y magistrados. La comprensión de la dogmática que ha venido construyendo la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, ha permitido que la acción de tutela siga manteniendo su vitalidad emancipatoria y aquí los jueces cumplen un papel esencial en cuanto que deben ser capaces de mantener esa vitalidad sin abandonar la legalidad, la cual en adelante se encuentra constitucionalizada sin que aquello signifique la inaplicación de las normas de rango legal.

El proceso laboral ordinario como foro judicial idóneo y eficaz para resolución de controversias en materia pensional: Traslados entre regímenes. Por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para solucionar controversias que surjan en materia pensional, salvo que concurran determinados elementos, a partir de los cuales se admite la procedibilidad excepcional de este instrumento de defensa judicial.

La antedicha premisa se origina en el hecho de que existen en el ordenamiento jurídico colombiano los co rrespondientes medios para lograr debatir en instancias judiciales la

los cuales se admite la procedibilidad excepcional de este instrumento de defensa judicial.

La antedicha premisa se origina en el hecho de que existen en el ordenamiento jurídico colombiano los co rrespondientes medios para lograr debatir en instancias judiciales la titularidad de determinados derechos pensionales, los cuales, además, se han robustecido en la medida en que el sistema normativo ha evolucionado y toma consciencia de la necesidad de tener instrumentos procesales consolidados que hagan de la justicia ordinaria o contencioso administrativa vías idóneas y eficaces por medio de las cuales se logre una tutela efectiva de los derechos que allí se debaten.

Por ser relevante al caso en concreto, únicamente se entrará a analizar lo concerniente al proceso laboral ordinario como el foro judicial en el que se debaten “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, benefici arios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”7.

Sobre el particular, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia de Unificación 005 de 2018, señaló que, prima facie, resulta ser eficaz, en la medida en que contiene un procedimiento expedito para su resolución. En correspondencia con tal naturaleza procesal, el artículo 48 del Código Procesal del Trabajo -CPTimpone al juez laboral, como director del proceso, el deber de adoptar aquellas medidas tendientes a la garantía efectiva y el respeto por los derechos fundamentales “y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite”8 (subrayado por fuera del texto original).

del proceso, el deber de adoptar aquellas medidas tendientes a la garantía efectiva y el respeto por los derechos fundamentales “y el equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite”8 (subrayado por fuera del texto original).

En la misma oportunidad, se indicó que al interior de este proceso “es posible solicitar una medida cautelar para la garantía provisional de los derechos comprometidos al interior de la actuación que se cuestiona. En efecto, la referida normativa [artículo 590 del Código General del Proceso] permite exigir “cualquiera […] medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio”9.

5 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia T-504 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell. 6 Sobre este concepto véase: Boaventura de Sousa Santos. Sociología Jurídica Crítica. Para un nuevo sentido común en el derecho. Bogotá, IlSA, julio 2009, 7 CPT, art. 2.4. 8 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia de Unificación 005 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. 9 Ibidem. Nota al pie de página No. 61.Laura Milena Soledad González Briceño Exp. 2021-00336 Acción de tutela Impugnación

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No obstante, esta última determinación procesal desarrollada en la sentencia señalada como una nota al pie de página, adquirió especial trascendencia el pasado 25 de febrero de 2021, cuando la Sala Plena de la Corte Constitucional, estudiando una demanda de inconstitucionalidad del artículo 37A de la Ley 712 de 200110, que adicionó el artículo 85A al

cuando la Sala Plena de la Corte Constitucional, estudiando una demanda de inconstitucionalidad del artículo 37A de la Ley 712 de 200110, que adicionó el artículo 85A al CPT, zanjó un debate jurídico procesal que se venía dando en la jurisdicción laboral ordinaria desde la implementación del Código General del Proceso (CGP).

Resolvió el Máximo Tribunal Constitucional que, en aplicación del principio de igualdad, la norma demandada es exequible, siempre que se entienda “ que en la jurisdicción ordinaria laboral pueden invocarse las medidas cautelares innominadas previstas en el literal “c”, numeral 1, del artículo 590 del Código General del Proceso ”11. Indicó la Corte que , tal interpretación jurídica debe ser preferida porque efectiviza los principios constitucionales de protección especial al derecho al trabajo, además que permite una superación en el déficit de protección a la tutela judicial efectiva. En consecuencia:

“(…) se puede aplicar cualquiera otra medida que el juez encuentre razonable para la protección del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”12.

Sin perjuicio de lo anterior, la eficacia e idoneidad de los medios ordinarios debe ser analizada en concreto, caso a caso, pues habrá circunstancias particulares que resten aptitud a los precitados instrumentos de defensa judicial. De modo que, le corresponde al juez de tutela verificar las condiciones en las que se encuentre cada persona que acuda a la jurisdicción constitucional, y valorar en debida forma sus condiciones etarias,

aptitud a los precitados instrumentos de defensa judicial. De modo que, le corresponde al juez de tutela verificar las condiciones en las que se encuentre cada persona que acuda a la jurisdicción constitucional, y valorar en debida forma sus condiciones etarias, socioeconómicas, familiares, psicofísicas, y en sí, todo aquello que incida en la capacidad del individuo a resistir el trámite que puede conllevar activar un medio de control ordinario.

Así como podrán darse escenarios en los que el análisis en concreto desvirtúe la idoneidad del instrumento ordinario, existirán otros en los cuales dicha característica permanezca incólume, pero debido a la existencia de un perjuicio irremediable, sea necesaria la intervención impostergable del juez constitucional de tutela a efectos de conceder e l amparo iusfundamental como mecanismo transitorio.

En este caso la procedencia de la acción de tutela parte de una circunstancia distinta a la idoneidad del mecanismo ordinario de defensa del derecho fundamental, puesto que lo relevante es el perjuicio irremediable. La regla antedicha ha sido sintetizada p or la Corte Constitucional en los siguientes términos:

“(…) como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad:

10 CPT, art. 85 A: “Medida cautelar en proceso ordinario. Cuando el demandado, en juicio ordinario, efectúe actos que el juez estime

justifican su procedibilidad:

10 CPT, art. 85 A: “Medida cautelar en proceso ordinario. Cuando el demandado, en juicio ordinario, efectúe actos que el juez estime tendientes a insolventarse o impedir la efectividad de la sentencia, o cuando el juez considere que el demandado se encuentra en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de sus obligaciones, podrá imponerle caución para ga rantizar las resultas del proceso, la cual oscilará de acuerdo a su prudente juicio entre el 30 y el 50% del valor de las pretensiones al momento de decretarse la medid a cautelar. En la solicitud, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, se indicarán los motivos y los hechos en que se funda. Recibida la solicitud, se citará inmediatamente mediante auto dictado por fuera de audiencia a audiencia especial al quinto día hábil sig uiente, oportunidad en la cual las partes presentarán las prueb as acerca de la situación alegada y se decidirá en el acto. La decisión será apelable en el efecto devolutivo. Si el demandado no presta la caución en el término de cinco (5) días no será oído hasta tanto cumpla con dicha orden”. 11 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-043 de 2021. M.P. Cr