TA CUN - 11001333502020220020201-(18-10-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-020-2022-00202-01

Demandante: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ

D.C.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia del 14 de diciembre de 2022, mediante la cual el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La señora YOBANA GRACIELA ARÉ VALO CRISTANCHO, a través de apoderada judicial, presentó demanda e n ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C., con el objeto que se declare la existencia y nulidad del acto ficto

SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

BOGOTÁ D.C., con el objeto que se declare la existencia y nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo derivado de la petición que presentó el 25 de agosto de 2021 ante dicha entidad territorial.

A título de restablecimiento del derecho, solicit ó se condene a la s entidades demandadas al reconocimiento y pago de:

a) “[L]a SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”;

b) “[L]a INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”;

1 Archivo 002EscritoDemanda del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN N°: 110013335020202200202 01

DEMANDANTE: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Sentencia de segunda Instancia

c) De los ajustes de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y

DEMANDANTE: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Sentencia de segunda Instancia

c) De los ajustes de valor de las sumas adeudadas conforme al artículo 187 del CPACA; y

d) Los intereses moratorios a partir del día siguiente a la ejecutoria del fallo.

Requirió que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos dispuestos en el artículo 192 CPACA y se condene en costas al tenor de lo regulado en el artículo 188 de dicha codificación.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Las entidades demandadas no consignaron las cesantías ni sus intereses dentro de los términos legales, esto es, a más tardar el 15 de febrero y 31 de enero de 2021, respectivamente.

El 25 de agosto de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, petición que no fue resuelta, por lo que se configuró el acto ficto.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos: 13 y 53 de la Constitución Política.

• Legales y Reglamentarias: Artículos: 1° de la Ley 52 de 1975; 5° y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3° del Decreto 1176 de 1991; 13° de la Ley 344 de 1996; 5° de la Ley 432 de 1998, y 1° y 2° del Decreto 1582 del mismo año, y 57 de la Ley 1955 de 2019.

1996; 5° de la Ley 432 de 1998, y 1° y 2° del Decreto 1582 del mismo año, y 57 de la Ley 1955 de 2019.

Indicó que el H. Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 12 de noviembre de 2020 precisó que “en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales”, tal como lo consideró la H. Corte Constitucional en la sentencia SU 098 de 2018.

Consideró que las previsiones consignadas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 son aplicables a los empleados públicos con base en lo reglado en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, razón por la cual, al acreditarse la mora frente a la consignación de cesantías en los términos que para el efecto prevé la norma, esto es, antes del 14 de febrero del año siguiente de la causación de la prestación, resulta procedente el pago de una sanción que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.

Señaló que durante varios años a los docentes no le s consignaron, a través del FOMAG, sus cesantías antes del 15 de febrero de cada anualidad, comoquiera el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los meses de junio o julio destina los recursos para cancelar dicha prestación a medida en que la iban solicitando, desconociendo que MINEDUCACIÓN debía realizar la consignación a aquellos3 Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN N°: 110013335020202200202 01

desconociendo que MINEDUCACIÓN debía realizar la consignación a aquellos3 Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN N°: 110013335020202200202 01

DEMANDANTE: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Sentencia de segunda Instancia

docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 en la respectiva cuenta individual, antes del 15 de febrero de cada anualidad.

Manifestó que a los docentes oficiales se les prohibía solicitar sus cesantías en periodos inferiores a 3 años, a partir desde la fecha del último pago del anticipo parcial, situación que fue declarada ilegal por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Exp. No. 11001 -03-25-000-2016-00992-00, C.P. Dr. César Palomino Cortés, en sentencia del 24 de octubre de 2019.

Hizo referencia a 7 sentencias proferidas por el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, proferidas entre los años 2019 a 2021, de las cuales transcribió varios apartes.

Afirmó que el régimen de cesantías a aplicar a los docentes que se vinculen al FOMAG, a partir del 1° de enero de 1990, es el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, este es, el anualizado, motivo por el cual dicha prestación debe liquidarse a más tardar el 30 de diciembre de cada año y consignarse antes del 15 de diciembre del año siguiente, tal como lo indicó el H. Consejo de Estado, Exp. No.

a más tardar el 30 de diciembre de cada año y consignarse antes del 15 de diciembre del año siguiente, tal como lo indicó el H. Consejo de Estado, Exp. No. 54001-23-33-000-2016-00236-01, en sentencia del 21 de febrero de 2019.

Dedujo que entre las novedades que reportan las Secretarías de Educación al MINEDUCACIÓN están los días que los docentes han laborado, esto, con la finalidad de que dicho Ente determine las cesantías de cada año y, con ello, tener conocimiento de cada causación acumulada durante la vida laboral del empleado.

Agregó:

[E]l numeral 13, Literal B del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, determina que los intereses a las cesantías de los docentes no se cancelan sobre el 12% del valor de las cesantías de cada año, sino del D.T.F. sobre el monto acumulado que se haya calculado debería poseer el docente consignado en el FONDO PRESTACIONAL, monto que nunca ha tenido lamentablemente mi representado y que sería ilógico para este proce so pedirle una sanción por mora por cada año hacia atrás, pues en primer lugar la gran mayoría estaría prescrito y en segundo lugar la condena en costas en el presente asunto debe unificarse como una sola actuación.

Indicó que lo único que le ha sido cons ignado, extemporáneamente, fue los intereses a las cesantías del año 2020, situación que genera una sanción moratoria independiente a aquella generada por la no consignación a tiempo de las cesantías.

Consideró que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios

intereses a las cesantías del año 2020, situación que genera una sanción moratoria independiente a aquella generada por la no consignación a tiempo de las cesantías.

Consideró que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a un determinado grupo de personas, sin que se vuelva un impedimento reconocer o acceder a derechos mínimos que están previstos en la norma general, razón por la cual, en el caso en que la norma especial resulte menos favorable que aquella general, se debe aplicar esta última.

Aseveró que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 , norma que modificó la Ley 91 de 1989, el Legislador dispuso que las entidades territoriales tienen la responsabilidad de reconocer y liqui dar las cesantías, y a la Nación le corresponde pagar los intereses antes del 31 de enero de la anualidad siguiente de4 Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN N°: 110013335020202200202 01

DEMANDANTE: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Sentencia de segunda Instancia

la causación y consignar la prestación en el FOMAG en la cuenta individual del docente antes del 15 de febrero siguiente.

II. CONTESTACIONES DE DEMANDA

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG2

Se opuso a las pretensiones de la demanda. Consideró que se pretende la aplicación de normas del sector privado, que contienen unos beneficios menos favorables que los que se aplican para los docentes del FOMAG. Añadió que la Ley 50 de 1990 no es aplicable al caso de la accionante, pues la norma que regula su

aplicación de normas del sector privado, que contienen unos beneficios menos favorables que los que se aplican para los docentes del FOMAG. Añadió que la Ley 50 de 1990 no es aplicable al caso de la accionante, pues la norma que regula su situación es la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 039 de 1998 del FOMAG.

Dijo que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no hace referencia a la forma o fechas en que se deben pagar las cesantías y los intereses a las cesantías.

Explicó que en las cesantías para los docentes del FOMAG no se consignan a cuentas individuales de sus afiliados porque se trata de un fondo común con unidad de caja . Además, no se consignan , sino que están presupuestados y se trasladan al fondo desde el primer mes de cada vigencia , lo que descarta la eventual configuración de la sanción de que trata la Ley 50 de 1990.

Afirmó que la liquidación de los intereses a las cesantías se realiza de acuerdo con el procedimiento del Artículo Cuarto del Acuerdo No. 39 de 1998.

Expuso que, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 13 de la Ley 91 de 1989 , los intereses a las cesantías de los docentes se liquidan sobre el saldo de estas a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad.

En torno a la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990, su campo de aplicación son los servidores públicos del orden territorial afiliados a fondos privados de cesantías , y los docentes afiliados al FOMAG se catalogan como servidores públicos del orden nacional.

aplicación son los servidores públicos del orden territorial afiliados a fondos privados de cesantías , y los docentes afiliados al FOMAG se catalogan como servidores públicos del orden nacional.

Dijo que, como las cesantías y sus intereses no se consignan a cuentas individuales sino a un fondo común, la parte actora debe probar que son sus cesantías específicamente las que no se consignaron a tiempo.

Adujo que, respecto de los intereses a las cesantías, el FOMAG programa el pago de intereses de acuerdo con el reporte anual presentado por cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador.

Aseguró que la indemnización por pago tardío de los intereses de que trata el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 solamente es aplicable a trabajadores del sector privado.

2 Archivo 014ContestaciónDemandaFomag del expediente digital (Fls 37 al 56).5 Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN N°: 110013335020202200202 01

DEMANDANTE: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Sentencia de segunda Instancia

Destacó que las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en el presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales.

Consideró que al no ser el FOMAG empleador de los docentes, no está legitimado en la causa por pasiva en el presente asunto.

Dijo que ni la Ley 91 de 1989 ni el Acuerdo 39 de 1998 disponen fecha para el pago de los intereses a las cesantías.

en la causa por pasiva en el presente asunto.

Dijo que ni la Ley 91 de 1989 ni el Acuerdo 39 de 1998 disponen fecha para el pago de los intereses a las cesantías.

Expuso que la aplicación de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes vinculados al FOMAG vulnera el principio de inescindibilidad normativa y desnaturaliza su régimen exceptuado , pues es contrario a derecho que los docentes reciban beneficios de un sistema y al mismo tiempo pretendan acceder a lo favorable de otro.

Explicó que las sentencias citadas no son aplicables a este caso pues se fundan en supuestos de hecho diferentes, así, por ejemplo, la sentencia SU-098 de la H. corte Constitucional resolvió un caso de un docente que no se encontraba afiliado al FOMAG.

Afirmó que de acuerdo con el extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada dentro del término de que trata el artículo 4º del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el FOMAG.

Propuso las excepciones de “INEPTITUD DE LA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO”, “PRESCRIPCIÓN”, “CADUCIDAD”, “PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS EN CONTRA DEL DEMANDANTE” y

“EXCEPCIÓN GENÉRICA”.

2.2. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ3

Se opuso a las pretensiones de la demanda, consideró que la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a la demandante

2.2. SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ3

Se opuso a las pretensiones de la demanda, consideró que la sanción moratoria regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a la demandante porque sus cesantías están reguladas por la Ley 91 de 1989.

Dijo que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no contempla la forma o fechas en las que se deben pagar los intereses a las cesantías y tampoco que la consignación deba hacerse a una cuenta individual del docente.

Explicó que el FOMAG se regula por el principio de unidad de caja, en virtud del cual, con el recaudo de todos los recursos se conforma un fondo común destinado a atender el pago de las cesantías y los intereses a las cesantías, así como los servicios de salud.

3 Archivo 024ContestacionDemandaSecEduBta del expediente digital (Fls 49 al 61).6 Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN N°: 110013335020202200202 01

DEMANDANTE: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Sentencia de segunda Instancia

Aclaró que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan porque ya están presupuestados y trasladados al fondo desde el primer mes de cada vigencia.

Expuso que anualmente se realiza la liquidación de las cesantías porque el FOMAG cuenta con los recursos antes del 1º de febrero de cada vigencia, lo cual se acredita porque la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del FOMAG emite comunicados destinados a las diferentes Secretarías de Educación y a las

cuenta con los recursos antes del 1º de febrero de cada vigencia, lo cual se acredita porque la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del FOMAG emite comunicados destinados a las diferentes Secretarías de Educación y a las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, en los cuales informa la fecha de entrega del reporte de cesantías para el pago de los intereses en la primera nómina de cada vigencia.

Aseguró que, respecto de la liquidación de las cesantías del año 2020, Fiduprevisora S.A. emitió los comunicados 16 y 17 de diciembre de 2019, en los cuales se fijaron los lineamientos y la fecha de presentación del reporte de cesantías para el pago de intereses en la primera nómina de 2020.

Concluyó que no es posible que se configure la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 porque para los docentes del FOMAG no está contemplada la posibilidad de consignar las cesantías.

Consignó algunos argumentos iguales a los expuesto por la NACIÓN –

MINEDUCACIÓN – FOMAG.

Finalmente, presentó las excepciones de “ Inexistencia de la obligación ”, “Legalidad de los actos acusados”, “Prescripción” y “Genérica o innominada”.

III. SENTENCIA IMPUGNADA4

El Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia del 14 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda.

El A quo explicó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solamente se aplicaba a

de la sentencia del 14 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda.

El A quo explicó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solamente se aplicaba a quienes estuvieran cobijados por el CST, pero la Ley 344 de 1996, entre otras normas, hizo extensivas las disposiciones relativas a las cesantías a los servidores públicos.

Expuso que las anteriores normas no se aplican a los docentes del FOMAG por así disponerlo expresamente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 , conforme lo explicó el H. Consejo de Estado mediante sentencia del 9 de mayo de 2022 proferida en el proceso No. 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

Dijo que, aunque la H. Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018 consideró que, en virtud del principio de favorabilidad, es viable el reconocimiento de la sanción moratorio del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de un docente público, tal postura se refirió a un caso de omisión de afiliación del docente al FOMAG por parte de la entidad territorial.

Concluyó que la norma que regula el reconocimiento y pago de c esantías es el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

4 Archivo No. 055 del expediente digital.7 Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN N°: 110013335020202200202 01

DEMANDANTE: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Sentencia de segunda Instancia

Afirmó que los docentes del sector público no pueden escoger un fondo de

RADICACIÓN N°: 110013335020202200202 01

DEMANDANTE: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Sentencia de segunda Instancia

Afirmó que los docentes del sector público no pueden escoger un fondo de cesantías al cual sean consignadas las cesantías, ya que estas se pagan a través del FOMAG y no mediante cuentas individuales.

Explicó que no existe una norma que imponga al FOMAG la obligación de consignar las cesantías, sino que lo que ocurre es que en los primeros días del año las Secretarías de Educación Territoriales reportan y remiten al Fondo las liquidaciones anuales de ce santías de los docentes en los formatos del Ministerio de Educación , el cual dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la información, los envía a la entidad fiduciaria.

Expuso que, de acuerdo con el comunicado No. 8 del 11 de diciembre de 2020, el reporte de cesantías del año 2020 tenía como fecha límite el 5 de febrero de 2021.

Aclaró que varios de los recursos que deben aportar las entidades territoriales por el Sistema General de Participaciones, están disponibles en el FOMAG desde el año anterior y son trasladados directamente por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, otros se realizan mensualmente.

Aseguró que, respecto del pago de intereses, el FOMAG realiza un depósito en las cuentas bancarias docentes en aplicación del artículo 4º del Acuerdo 39 de 1998.

Concluyó no existe obligación de las Secretarías de Educación territoriales, ni de la Nación de consignar las cesantías de los docentes conforme a lo regulado en la Ley 50 de 1990.

Concluyó no existe obligación de las Secretarías de Educación territoriales, ni de la Nación de consignar las cesantías de los docentes conforme a lo regulado en la Ley 50 de 1990.

Así, concluyó que no se cumplen los p resupuestos previstos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la obligación de pagar la sanción por no consignación oportuna de cesantías.

Adujo que la demandante es docente afiliada al FOMAG, por lo que el régimen de cesantías aplicable es el contenido en la Ley 91 de 1989.

El 5 de febrero de 2021 la Fiduprevisora S.A. contó con el reporte de cesantías enviado por la Secretaría de Educación Distrital, en el cual se encontraba la demandante. Añadió que no se demostró la indisponibilidad de los recursos.

Aclaró que contrario a lo que ocurre en el régimen de la Ley 50 de 1990, los recursos a cargo del FOMAG provienen del Sistema General de Participaciones para Educación, los que se descuentan directa mente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio y que deben ser presupuestados por la entidad territorial.

Aseguró que los intereses a las cesantías están regulados en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sin que se haya establecido una fecha para su pago , régimen que resulta más favorable para la demandante que el general regulado en las Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.8 Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN N°: 110013335020202200202 01

DEMANDANTE: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Sentencia de segunda Instancia

de 1975 y 50 de 1990.8 Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN N°: 110013335020202200202 01

DEMANDANTE: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Sentencia de segunda Instancia

Dijo que los intereses de las cesantías del periodo comprendido entre enero y diciembre de 2020 fueron consignados el 31 de marzo de 2021 en la cuenta de la docente.

Añadió que la indemnización reclamada resulta incompatible en virtud del principio de inescindibilidad normativa, ya que el régimen docente regula la forma como se deben liquidar los intereses sobre las cesantías y las fechas definidas anualmente en que se deben pagar, según el Acuerdo 39 de 1998, es decir, en el mes de marzo, lo que en efecto se realizó.

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión anterior la parte actora la apeló, solicitando sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Dijo que los argumentos que consideró el Juez de primera instancia para proferir la providencia recurrida van en contra en las decisiones de unificación proferidas por el H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional que han concluido que los docentes oficiales tienen derecho a que se les consignen sus cesantías en los términos establecidos en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Manifestó que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, Exp. No. 08001-23-33-000-2017-00931-01, C.P. Dr.

Manifestó que el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, Exp. No. 08001-23-33-000-2017-00931-01, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández, en sentencia del 20 de enero de 2022, precisó que “la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Insistió que en el caso de que el régimen especial no regule una determinada situación sustancial debe aplicarse el régimen general para “que cubra ese vacío normativo”.

Señaló que el hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial no implica que las entidades territoriales omitan consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG.

Aseveró que el H. Consejo de Estado, Exp. No. 11001 -03-25-000-2016-00992-00, en sentencia del 24 de octubre de 2019, declaró la nulidad del inciso 1° del artículo 5° del Acuerdo 39 de 1998.

Destacó que lo pretendido en la dema nda es el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías (Ley 50 de 1990) y no por el pago extemporáneo de las mismas (Ley 1071 de 2006).

Expuso que el A quo mencionó varias providencias relacionadas con el tema objeto de litis; sin embargo, no aplicó aquellas más favorables a la demandante y, por el contrario, optó por considerar varias interpretaciones jurisprudenciales que no favorecían a la docente.

objeto de litis; sin embargo, no aplicó aquellas más favorables a la demandante y, por el contrario, optó por considerar varias interpretaciones jurisprudenciales que no favorecían a la docente.

5 Archivo 066RecursoApelacion del expediente digital.9 Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN N°: 110013335020202200202 01

DEMANDANTE: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Sentencia de segunda Instancia

Afirmó que en el presente asunto se acreditó que a la demandante no le han sido consignadas sus cesantías hace más de 30 año s; no obstante, solo pretende el restablecimiento de aquellas que no fueron depositadas en el año 2021, estas son, las que causó en el año 2020, junto con los respectivos intereses los c uales debían ser cancelados antes del 31 de enero de cada anualidad.

Precisó que no desconoce que había múltiples sentencias en contra y a favor de la aplicación del artículo 90 de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales ; sin embargo, el H. Consejo de Estado ha replicado el derecho que tienen a que se les reconozca la sanción moratoria por mora en la consignación de las cesantías. Para el efecto, hizo referencia a una sentencia proferida por la H. Corte Constitucional y a diecisiete emitidas por el H. Consejo de Estado.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 6 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante 7. En esta instancia la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG se pronunció reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, la Secretaría de

recurso de apelación presentado por la parte demandante 7. En esta instancia la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG se pronunció reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, la Secretaría de Educación Distrital guardó silencio y el Ministerio Público no rindió informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1.COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente:

1. Si a la demandante, en su calidad de docente afiliada al FOMAG, le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En caso afirmativo, si se configuró la mora allí prevista por la consignación tardía de las cesantías en el marco de las normas especiales que rigen dicho Fondo.

1. Si en su calidad de docente tiene derecho a que se le reconozca el pago de indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías en los términos de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

6 Archivo 075ActaRepartoSegundaInstancia del expediente digital. 7 Archivo 38_110013335020202200202011AUTOADMITIENDO20230609121753 plataforma SAMAI.10

6 Archivo 075ActaRepartoSegundaInstancia del expediente digital. 7 Archivo 38_110013335020202200202011AUTOADMITIENDO20230609121753 plataforma SAMAI.10 Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN N°: 110013335020202200202 01

DEMANDANTE: YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO Sentencia de segunda Instancia

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que se debe confirmar dicho fallo, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, porque de conformidad con la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, proferida por el H. Consejo de Estado en la que dispuso que “los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de1990, comoquiera qu e es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989”.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes:

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

De acuerdo con el “EXTRACTO DE INTERESES A LAS CESANTÍAS” del 4 de octubre de 202 28, expedido por el FOM AG, l a señora YOBANA GRACIELA ARÉVALO CRISTANCHO fue nombrada como docente del Distrito Capital de Bogotá con posterioridad al 1º de enero de 1990; en consecuencia, se rige por el artículo 15

CRISTANCHO fue nombrada como docente del Distrito Capital de Bogotá con posterioridad al 1º de enero de 1990; en consecuencia, se rige por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece el régimen de cesantías anualizado.

• A través del comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 20209, expedido por el FOMAG, se informó a las secretarías de educación del País lo siguiente:

Con el fin de dar cumplimiento al Acuerdo No. 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, mediante el cual se estableció el procedimiento para el reconocimiento de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo del Magisterio, con régimen de cesantías anual, nos permitimos realizar algunas precisiones:

1. Los reportes de cesantías de docentes ACTIVOS y RETIRADOS, deben ser liquidados por las Secretarías de Educación a través del programa HUMANO, por cuan