TA CUN - 11001333502020220033801-(12-12-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-020-2022-00338-01

Demandante: MARÍA DEL PILAR CHAVES ESCOBAR

Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., BOGOTÁ D.C.,

SECRETARÍA DISTRITAL DE EDUCACIÓN

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2023, por el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual (i) declaró la existencia del acto ficto presunto configurado el 1° de diciembre de 2023; (ii) negó las pretensiones de la demanda , (iii) declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación e improcedencia de la condena en costas.

I. ANTECEDENTES

pretensiones de la demanda , (iii) declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación e improcedencia de la condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA

1.1.1. Pretensiones

La señora María del Pilar Chaves Escobar acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo C ontencioso Administrativo, con el fin de que se declare l a nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado ante la ausencia de respuesta a la petición radicada el 31 de agosto de 2021 ante la Secretaría Distrital de Educación, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y, (ii) reconocer y pagar la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y

prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011, (iv) condenar en costas a la entidad accionada.Radicación: 11001-33-35-020-2022-00338-01

Demandante: María del Pilar Chaves Escobar

Demandado: FOMAG – Secretaría Distrital de Educación

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1.1.2. Hechos y omisiones

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

1.- Labora como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas.

2.- La entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido a consignar las cesantías ni los correspondientes intereses, de su labor como servidora pública del año 2020, a la Fiduciaria La Previsora S.A. o al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos legales.

3.- El 31 de agosto de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses, petición que no ha sido resuelta.

1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Indicó como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: artículos 13 y 53.

Legales: Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 1955 de 2019, 4ª de 1992, 100 de

Constitucionales: artículos 13 y 53.

Legales: Leyes 52 de 1975, 91 de 1989, 50 de 1990, 1955 de 2019, 4ª de 1992, 100 de 1993, 344 de 1996, 432 de 1998, 1955 de 2019, y, Decretos 1176 de 1991 y 1582 de 1998.

La apoderada judicial estructuró el concepto de violación de la siguiente manera:

Sostuvo que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, quien tiene por competencia el pago de las cesantías de lo s docentes de los establecimientos del sector oficial. Luego, se entregó la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de los intereses, antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente, y la consignación de las cesantías en el FOMAG en la cuenta individual dispuesta para cada docente, antes del 15 de febrero del año siguiente.

Relató que, durante muchos años, a los docentes oficiales se les apropiaba los recursos, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los meses de junio o julio, para cancelar las cesantías parciales que las iban solicitando, con destino a reparación y/o compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca el 15 de febrero de cada anualidad para que estuvieran a su disposición. Indicó que la solicitud de las cesantías se realizaba cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial. Señaló que seguir sosteniendo que el Ministerio de Hacienda apropia unos recursos

las cesantías se realizaba cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial. Señaló que seguir sosteniendo que el Ministerio de Hacienda apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, para los docentes que las vayan solicitando, no suprime la obligación de las entidades territoriales y del Ministerio de Educación de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el maestro no las solicite.

Expuso que en el momento en que se creó el FOMAG, el objetivo era que las cesantías de los docentes que fueran vinculados a partir del 1° de enero de 1990, fueran consignadas de manera anualizada a este fondo por parte del Ministerio de Educación Nacional que para ese entonces era el patrono de los docentes, situación que se mantuvo hasta la expedición de la Ley 60 de 1993 y la Ley 1955 de 2019.Radicación: 11001-33-35-020-2022-00338-01

Demandante: María del Pilar Chaves Escobar

Demandado: FOMAG – Secretaría Distrital de Educación

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Transcribió apartes de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional 1 y el Consejo de Estado2, para concluir que no existe ninguna razón para que, una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues es el mismo para los demás servidores públicos. Agregó que fue a partir de la Ley 344 de 1996 donde se establece el régimen anualizado de cesantías

consignadas al FOMAG, pues es el mismo para los demás servidores públicos. Agregó que fue a partir de la Ley 344 de 1996 donde se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional, sin importar lo estipulado en la Ley 91 de 1989.

Aseveró que no se puede escindir la interpretación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, al accionante como docente, pues si bien se le c ambió el régimen de cesantías retroactivo a un régimen anualizado por haber sido vinculado después del 1° de enero de 1990, como al resto de empleados públicos del país, también debe tener la protección de que sus cesantías sean canceladas al igual que el resto de empleados públicos del país.

1.2 Contestación de demanda

1.2.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3

La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Transcribió aspectos generales del FOMAG y sus características frente a otras figuras de administración de las cesantías de los trabajadores. Indicó que a diferencia de los Fondos Privados de Cesantías y del Fondo Nacional del Ahorro, el esquema de manejo de las cesantías de los docentes del FOMAG tiene vedada la posibilidad de abrir cuentas individuales para cada uno de los afiliados, teniendo en cuenta que:

Al tenor de los dispuesto en el artículo 8° de la Ley 91 de 1989, los recursos del Fondo se conforman por una pluralidad de fuentes que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidades

conforman por una pluralidad de fuentes que corresponden, entre otras, a los realizados a través de los descuentos a los afiliados y los aportes de la Nación y las entidades territoriales; es decir, durante la vigencia presupuesta l se reserva el pasivo prestaci onal incluyendo las cesantías.

La totalidad de los recursos con que se constituye el FOMAG conforman el patrimonio autónomo que se administra a través de un esquema fiduciario al que se refiere la Ley 91 de 1989. En ese sentido, los recursos se administr an conforme a las indicaciones de la mencionada ley, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG.

La Ley 1955 de 2019, artículo 57, señala que, para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas en la ley.

Por ello, no hay cuentas individuales para los docentes y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al Fondo, desde el primer mes de cada vigencia, y se rigen por el principio de unidad de caja.

1 Corte Constitucional, sentencia SU-098 de 2018; C-486 de 2016; C-741 de 2012 2 Consejo de Estado. CE -SUJ-SII-022-2020. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Segunda,

Subsección C. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 24 de enero de 2019. Radicado: 76001-23-31-000-2009-0086701. Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección A. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 10 de julio de 2020.

Radicado: 08001 -23-33-000-2014-00208-01. Consejo de Estado, Sección Segunda. M.P. Gabriel V albuena Hernández, sentencia de 17 de junio de 2021. Radicado: 080012331000201400815 (4979-2017). Consejo de Estado, Sección Segunda.

M.P. César Palomino Cortés, sentencia de 17 de junio de 2021. Radicado: 08001-23-33-000-2015-00331-01. 3 PDF 015 ContestacionDemanda, del expediente digital.Radicación: 11001-33-35-020-2022-00338-01

Demandante: María del Pilar Chaves Escobar

Demandado: FOMAG – Secretaría Distrital de Educación

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Indicó que, para los intereses a las cesantías de la demandante, correspondientes al año 2020, fueron pagadas en los tiempos señalados en el artículo 4° del Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Explicó que, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989, reglamentada por el Decreto 3752 de 2003, los docentes que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales son forzosamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

Decreto 3752 de 2003, los docentes que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales son forzosamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a través de ese fondo obtienen el pago de sus prestaciones sociales; las cesantías deben ser reconocidas y pagadas de acuerdo con los procedimientos y reglamentación establecida para el efecto.

En cuanto a los intereses de las cesantías, expuso que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señala expresamente la manera como se liquidan, y el Acuerdo 39 de 1998, del Consejo Directivo del FOMAG, estableció el procedimiento mediante el cual se hace efectivo el mandato legal contenido en la disposición anterior, decisiones que se encuentran vigentes.

Comentó que las decisiones de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado relacionadas por la parte actora no guardan correspondencia con el presente caso. Se trata de decisiones por las cuales se han decidido casos en los que no se ha accedido a las pretensiones de las demandas por prescripción.

Descendió al caso de la demandante, y concluyó que el régimen legal aplicable es el dispuesto en la Ley 91 de 1989, y no lo dispuesto en la Ley 50 de 1990, ya que esta norma se dirige a las sociedades administradoras de fondos de cesantías. Que, los intereses a las cesantías de la anualidad 2020 fueron pagados al docente dentro de los tiempos señalados en el artículo 4° del Acuerdo 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, por lo que no le asist e el derecho a la sanción moratoria, así como tampoco a la indemnización por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías.

por lo que no le asist e el derecho a la sanción moratoria, así como tampoco a la indemnización por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías.

Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y la denominada genérica.

1.2.2. Bogotá D.C., Secretaría Distrital de Educación4

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, de conformidad con la Ley 91 de 1989, el Acuerdo 39 de 1998, Ley 244 de 1995 y demás normas concordantes, los docentes se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y cuentan con un régimen excepcional que no comprende el reconocimiento legal de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99.

Luego, relató que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contabl e y estadística, sin personería jurídica, y cuya administración le corresponde a una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta en la cual el Estado tenga una participación superior al 90%.

Afirmó que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los d ocentes, y segundo, los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia.

4 PDF 021ContestacionSecretariaEducacion, del expediente digital.Radicación: 11001-33-35-020-2022-00338-01

Demandante: María del Pilar Chaves Escobar

Demandado: FOMAG – Secretaría Distrital de Educación

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Anotó que anualmente se realiza la actividad operativa de la liquidación de la s cesantías, ya que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1° de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja. Esta actuación es probatoriamente demostrable en la medida en que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y admin istradora del FOMAG, emite comunicados a las diferentes secretarías de educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de inte reses en la primera nómina de cada vigencia.

También estableció la diferencia existente entre los Fondos Administradores de Cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro para el reconocimiento de los intereses a las cesantías, para afirmar que los docentes afi liados al FOMAG los rige una normatividad que dispone la manera en la cual se reconocen y se liquidan los intereses, lo que garantiza los presupuestos constitucionales y no es aplicable lo dispuesto en otras normas, ya que se vulneraría el principio de inescindibilidad.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, legalidad de los actos acusados, prescripción y la denominada genérica.

vulneraría el principio de inescindibilidad.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, legalidad de los actos acusados, prescripción y la denominada genérica.

1.2.3. Fiduciaria La Previsora S.A.

Pese a ser notificada, no contestó la demanda. No se relacionó a la Fiduciaria como entidad demandada o vinculada

1.3. Decisión judicial objeto de impugnación5

En providencia del 21 de septiembre de 2023, el Juzgado Veinte Administrativo del Circuito de Bogotá (i) declaró la existencia del acto ficto presunto configurado el 1° de diciembre de 2023; (ii) negó las pretensiones de la demanda , (iii) declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación e improcedencia de la condena en costas.

El a quo, abordó el régimen normativo de las cesantías anua lizadas; la sanción moratoria en su consignación para los servidores públicos; régimen aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías, competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes.

Al descender al análisis del caso concreto, en cuanto a la existencia del acto ficto, encontró que operó el silencio administrativo, pues de las pruebas recaudadas, no halló ninguna que diera respuesta de fondo a la petición radicada el 31 de agosto de 2021, por lo que coligió que el silencio se estructuró el 1° de diciembre del mismo año.

En cuanto al pago de las cesantías, refirió que, la demandante es docente afiliada al

que el silencio se estructuró el 1° de diciembre del mismo año.

En cuanto al pago de las cesantías, refirió que, la demandante es docente afiliada al FOMAG, y por ende el régimen de cesantías que le es aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, más exactamente, el anualizado. También, advirtió que, con oficio del 4 de febrero de 2021, la jefe de la Oficina de Nómina de la Secretaría Distrital de Educación remitió a la Fiduprevisora S.A., el “REPORTE CONSOLIDADO CESANTÍAS DOCENTES ACTIVOS AÑO 2020”, el cual fue radicado en dicha entidad el 5 del mismo mes y año. Así, concluyó que, de acuerdo con la normativa analizada, las prestaciones sociales de los educadores oficiales, como las cesantías, están a cargo de la Nación y pagadas por el FOMAG, cuyos recursos se rigen por el principio de unidad de caja.

5 PDF 020FalloDePrimeraInstanciaNiega, del expediente digital.Radicación: 11001-33-35-020-2022-00338-01

Demandante: María del Pilar Chaves Escobar

Demandado: FOMAG – Secretaría Distrital de Educación

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Recordó que, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1955 de 2013 y lo previsto en el artículo 3° del Acuerdo 39 de 1998, sobre la entidad territorial recae la obligación de efectuar el reporte de las liquidaciones anual es de cesantías de los docentes a su cargo, lo que se demostró que fue cumplido en el presente caso.

Aseveró que, en el régimen especial docente, las secretarías de educación de los entes

reporte de las liquidaciones anual es de cesantías de los docentes a su cargo, lo que se demostró que fue cumplido en el presente caso.

Aseveró que, en el régimen especial docente, las secretarías de educación de los entes territoriales no tienen la obligación jurídica de efectuar la consignación de las cesantías de los maestros y corresponde al FOMAG, a través de la Fiduprevisora S.A., efectuar el pago de las cesantías o parciales o definitivas que soliciten los interesados, cuando sean exigibles, para los fines específicos dispuestos en la norma.

En cuanto a los intereses de las cesantías, manifestó que el tema se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, artículo 15, según el cual, los docentes reciben un interés sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, los cuales son calculados con la tasa certificada por la Superintendencia Financiera, sin que la norma estableciera la fecha en que debían ser pagados. Consideró que, esta forma de reconocimiento resulta más beneficioso que el general.

Relacionó que, conforme al extracto de cesantías expedido por el FOMAG, constató que el monto de liquidación de cesantías de la demandante, para el periodo comprendido entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2020, le correspondió la suma de $5.431.229; para esa época tenía un acumulado de cesantías equivalente a $10.316.001; los intereses se los liquidaron con una tasa DTF de 3.64%, equivalente a $375.502, y fueron consignados el 31 de marzo de 2021 en la cuenta de Bancolombia de la docente.

1.4. Razones del recurso de apelación6

liquidaron con una tasa DTF de 3.64%, equivalente a $375.502, y fueron consignados el 31 de marzo de 2021 en la cuenta de Bancolombia de la docente.

1.4. Razones del recurso de apelación6

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Manifestó que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones”, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva “(…) a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”.

Sostuvo que no es posible confundi r las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una es la “(…) que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley

artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una es la “(…) que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006)” y otra es “aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)” , esta última se presenta por regla general, dado que el F OMAG no cuenta con los recursos suficientes para cubrir las

6 PDF 078RecursoApelacionSentencia, del expediente digital.Radicación: 11001-33-35-020-2022-00338-01

Demandante: María del Pilar Chaves Escobar

Demandado: FOMAG – Secretaría Distrital de Educación

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cesantías de sus docentes, luego siempre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrero de cada anualidad.

Advirtió que “los docentes son empleados públicos y legal mente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas”.

Señaló que es procedente acceder a lo pretendido por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para el demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” frente a la aplicación

consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para el demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” frente a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentra vigente.

Aclaró que hay diferencia entre reconocimiento y consignación , que en el presente asunto se solicita la indemnización moratoria por la falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador el 15 de febrero del año 2021, que, se habla de reconocimiento cuando el docente realiza u n trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva y del cual los plazos están establecidos en la ley 1071 de 2006, que modifica la Ley 244 de 1995 y este pago se hace directamente al trabajador, que son dos (2) asuntos completamente diferentes. En e ste último, el artículo 57 de la Ley 1955 ha modificado la competencia para el reconocimiento en cabeza de la entidad territorial nominadora y es que lo que habilitó esta normativa es la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las prestaciones sin aprobación de la Nación, puesto que en este trámite era donde se generaban mayores retrasos en el proceso de cesantías.

Hizo mención de las sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

1.5. Trámite de segunda instancia

Mediante auto del 27 de noviembre de 2023 7, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que se concedió el término para la presentación de solicitudes probatorias y pronunciamiento en torno a la alzada.

Mediante auto del 27 de noviembre de 2023 7, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que se concedió el término para la presentación de solicitudes probatorias y pronunciamiento en torno a la alzada.

La entidad accionada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veinte (20) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

7 Registro en plataforma SAMAI de la fecha.Radicación: 11001-33-35-020-2022-00338-01

Demandante: María del Pilar Chaves Escobar

Demandado: FOMAG – Secretaría Distrital de Educación

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2.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

2.3. Cuestión previa

pago tardío de los intereses de las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

2.3. Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Subsección “F” considera pertinente precisar que en casos anteriores en los que se decidieron situaciones con similitud fáctica a la presente controversia, el criterio adoptado p or la Sala Mayoritaria refería a que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior acudiendo a una interpretación de algunas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado, señalando que en forma pacífica el órgano de cierre de esta jurisdicción “(…) ha aceptado que los docentes afiliados al FOMAG también tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en la consignación de cesantías.”

De igual forma, la Sala Mayoritaria resaltaba que la estructura del FOMAG es diferente, razón por la cual, según lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, cabía una doble interpretación de la causación de mora en el pago de cesantías, una establecida en las sentencias del 11 de octubre de 20218 y del 19 de enero de 20239, referente a la falta de consignación de las cesantías en forma oportuna y la otra prevista en las providencias del 2 de diciembre de 2019 10 y del 19 de enero de 2023 11 relacionada con qu e “para determinar si los dineros girados estaban destinados a cubrir las cesantías de un docente en

del 2 de diciembre de 2019 10 y del 19 de enero de 2023 11 relacionada con qu e “para determinar si los dineros girados estaban destinados a cubrir las cesantías de un docente en particular, se utilizó como criterio la existencia de los respectivos reportes, en virtud de lo contemplado en artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto 3752 de 2 003, y en concordancia con el Acuerdo 39 de 1998”, acogiendo finalmente el criterio según el cual, para el caso de los docentes afiliados al FOMAG, para dilucidar si se configuraba, o no la mora, se debe determinar que se efectuaron giros al FOMAG para el pago de las prestaciones y que la Entidad Territorial rindió el reporte de la liquidación individual de cesantías, antes del 5 de febrero del año siguiente a que se causaron, lo que permite al docente tener claro el monto a que tiene derecho, no solo frente a tal prestación, sino también en cuanto a los respectivos intereses.

En cuanto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la Sala Mayoritaria consideraba que hay lugar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975, por remisión que realiza el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consideración al principio de favorabilidad, “(…) por presentarse vacío en el régimen especial” cuando los pagos no se adelantaban de forma oportuna.

8 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administ