TA CUN - 110013335021 – 2014 – 00105 – 01-(09-06-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA DE RIESGO / RELIQUIDACION PRESTACIONES SOCIALES / POLICIA NACIONAL – La prima de riesgo si constituye factor salarial – Desarrollo jurisprudencial – Se inaplica por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en lo referente a que la prima de riesgo no constituye factor salarial – Revoca sentencia que negó las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Decreto 1933 de 1989, Decreto 1137 de 1994, Decreto 2646 de 1994 De lo anterior, se puede concluir que no obstante que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha determinado que la prima de riesgo constituye factor salarial para liquidar las pensiones y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las prestaciones económicas, sí lo ha hecho la Sección Primera de esa Corporación en sede de tutela (sentencia del 16 de abril de 2015, proceso No. 201404249-00), aduciendo que no se incurre en vía de hecho al realizar una aplicación extensiva de lo dicho por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 01 de agosto de 2013 y que la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y económicas de los ex empleados del DAS, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones sociales. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la prima de riesgo fue concebida para los ex funcionarios del D.A.S que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más expuestos al peligro, les fue cancelada en forma habitual y

para los ex funcionarios del D.A.S que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más expuestos al peligro, les fue cancelada en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio, presupuestos que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, tanto en sede de tutela como en sentencia de unificación, la convierten en salario, pese a lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646/94. Así, teniendo en cuenta el “carácter ordinario y fijo de la citada prestación” –prima de riesgo-, y acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala considera que constituye salario, “entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. // (…) Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.” (C.E., Sentencia de Unificación del 01 de agosto de 2013, Radicado interno No. 0070-2011). En conclusión la prima de riesgo sí constituye factor salarial y en ese sentido no hay motivo para que sea excluida al momento de efectuarse la liquidación de prestaciones sociales y emolumentos salariales de los demandantes. Decisión del caso.

motivo para que sea excluida al momento de efectuarse la liquidación de prestaciones sociales y emolumentos salariales de los demandantes. Decisión del caso. La parte actora pretende que se inaplique por inconstitucionalidad la expresión “no constituye factor salarial” prevista en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, con el fin de que la prima de riesgo sea tenida en cuenta como factor salarial para reliquidar todas las prestaciones que el actor devengó desde su ingreso al D.A.S. y las que se causen a futuro. Se encuentra demostrado en el plenario que la señora… laboró en el cargo de Criminalístico Técnico 210 – 09, desde el 23 de septiembre de 1997 hasta el 31 deExpediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Demandante: María Lucila Rosas Barrios 2 enero de 2012, y; que devengó prima de riesgo en cuantía de 35% del salario básico tal como consta en las certificaciones de tiempo de servicios y sueldos devengados visibles a folios 10 a 26 del expediente; se encuentra que la demandante, con posterioridad a la supresión del DAS, fue incorporada a la planta de personal de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, conforme al numeral 86 del Anexo 2 de la Resolución 1303 de 2014.

Asimismo, se advierte que mediante petición radicada el 31 de octubre de 2013 (fls. …), la accionante solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad – que en ese momento se encontraba en proceso de supresión –, reconocer como factor salarial, para todos los efectos legales, la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de

…), la accionante solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad – que en ese momento se encontraba en proceso de supresión –, reconocer como factor salarial, para todos los efectos legales, la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, teniendo en cuenta que durante su vinculación a dicha entidad, dicho concepto le fue reconocido y pagado periódicamente. Por lo tanto, pidió el reajuste de todas las prestaciones sociales causadas hasta ese momento, y las que llegaren a causarse a futuro, incluyendo en la base de liquidación, la prima de riesgo. No obstante lo anterior, a través de oficio No. E-2310,18-201320196 de 18 de noviembre de 2013 (fl…), la Subdirectora de Talento Humano del Extinto D.A.S. dio respuesta a la solicitud elevada por la demandante, señalando que esa entidad no tuvo en cuenta la prima de riesgo para la liquidación de las prestaciones sociales, en consideración a que las disposiciones legales que la establecieron, determinan expresamente que no constituye factor salarial. En consecuencia, negó el reajuste solicitado. De acuerdo con lo expuesto, y con el artículo 4 Superior, es procedente inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en lo referente a que la prima de riesgo no constituye factor salarial y en consecuencia anular el acto acusado. A título de restablecimiento del derecho, en efecto es procedente ordenar a la entidad demandada - en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad suprimidoque reliquide y pague a la señora… los emolumentos laborales

título de restablecimiento del derecho, en efecto es procedente ordenar a la entidad demandada - en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad suprimidoque reliquide y pague a la señora… los emolumentos laborales tales como: vacaciones, primas, bonificación por servicios, cesantías y demás prestaciones devengadas, teniendo en cuenta como factor salarial la prima especial de riesgo, prevista en el Decreto 2646 de 1994 y demás normas que lo hayan modificado. Así mismo, también es jurídicamente viable ordenar reliquidar los aportes efectuados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, con la inclusión del factor salarial denominado “ prima de riesgo ”, descontando de las diferencias reconocidas el porcentaje que debe cotizar el trabajador; dichos recursos deben cotizarse al Sistema General de Pensiones, para la financiación de la pensión de jubilación de la accionante.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido ver sentencia del 9 de junio de 2016, Exp. 2014-206, proferida con ponencia del mismo Magistrado de este asunto.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZAExpediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Demandante: María Lucila Rosas Barrios

3 Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil dieciséis (2016).

SENTENCIA Expediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Demandante: MARÍA LUCILA ROSAS BARRIOS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, sucesora procesal del

D.A.S.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Reliquidación prestaciones sociales con prima de riesgo DAS. Criminalística Técnica 210 –

09. Revoca fallo que negó pretensiones.

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (Fls. 164 – 167) contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2015, por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá (Fls. 140 – 159) que negó las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por la señora MARÍA LUCILA ROSAS BARRIOS contra el extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS. En auto de 3 de octubre de 2014, se ordenó vincular en calidad de sucesora procesal del DAS, a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL (fls. 115 – 121).

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

La accionante, en calidad de ex empleada del DAS – suprimido, a través de

POLICÍA NACIONAL (fls. 115 – 121).

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA.

La accionante, en calidad de ex empleada del DAS – suprimido, a través de apoderado judicial (Fls. 28 a 43), solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. E-2310,18-201320196 de 18 de noviembre de 2013, mediante el cual el mencionado Departamento Administrativo le negó el reajuste de las prestaciones sociales con inclusión, en la base de liquidación, de la prima de riesgo (fl. 4).Expediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Demandante: María Lucila Rosas Barrios

4 Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que, previa inaplicación del artículo 4 del Decreto No. 2646 de 1994, se condene al DAS - suprimido-, a reliquidar y pagar, en forma indexada, todas las prestaciones sociales causadas a su favor desde que se vinculó a esa entidad y las que se causen a futuro, así como a reajustar los aportes a la seguridad social, teniendo en cuenta en la base de liquidación la prima de riesgo; a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. y; a pagar las costas del proceso. HECHOS. Afirmó, que la accionante prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad, como Criminalística del Área Operativa del Nivel Central, en Bogotá, desde el 23 de septiembre de 1997 hasta el 31 de enero de

del proceso. HECHOS. Afirmó, que la accionante prestó sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad, como Criminalística del Área Operativa del Nivel Central, en Bogotá, desde el 23 de septiembre de 1997 hasta el 31 de enero de

2012. Agregó, que la entidad referida, además del salario, le pagó habitual y periódicamente una prima mensual denominada “prima de riesgo”; que mediante petición radicada el 31 de octubre de 2013, solicitó al DAS –suprimidoel reajuste de sus prestaciones sociales incluyendo en la base de liquidación, la prima de riesgo; y que mediante Oficio No. E-2310,18-201320196, notificado el 21 de noviembre de esa anualidad, ese Departamento dio respuesta desfavorable a su solicitud.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (Fls. 70 – 86) La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que la prima de riesgo aludida en el libelo inicial, no es factor salarial, sino pensional, como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado. Además, trajo a colación la normatividad que rige la materia, para señalar que la prima en comento fue creada para algunos funcionarios del extinto DAS, en razón a su mayor exposición al peligro, y; que en ningún caso tiene carácter salarial, ya que no es una contraprestación directa del servicio.

Destacó varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado, en las que se trata el tema de la prima de riesgo de los empleados del DAS como factor salarial,

contraprestación directa del servicio. Destacó varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado, en las que se trata el tema de la prima de riesgo de los empleados del DAS como factor salarial, resaltando que la Corporación dispuso entenderla únicamente para la liquidación de las pensiones de jubilación, pero no, para las prestaciones sociales diferentes a ésta, motivo por el que el criterio unificado dado, no puede ser aplicado al caso que se estudia.Expediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Demandante: María Lucila Rosas Barrios

5 Destacó, que el legislador tiene autonomía y libertad para establecer qué componentes constituyen o no salario, sin desconocer los preceptos establecidos en la Ley Marco correspondiente; que el Gobierno Nacional, al expedir los decretos que regulan el reconocimiento de la prima de riesgo, ejerció las facultades contempladas para el efecto en la Constitución Política, en la Ley Marco respectiva, y en las demás normas reglamentarias, y; que durante la vinculación de la accionante, la mencionada prima no fue tenida como factor salarial, toda vez que en las normas pertinentes se estableció que no tenía tal carácter. Finalmente, propuso las excepciones denominadas “Inepta Demanda”, “Inexistencia del Derecho reclamado”, “Inexistencia de la Obligación”, “Buena fe de parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en proceso de supresión”, “ Prescripción trienaria”, (sic) “Falta de Causa para pedir”, “Cobro de lo

parte del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en proceso de supresión”, “ Prescripción trienaria”, (sic) “Falta de Causa para pedir”, “Cobro de lo no debido”, “Enriquecimiento sin causa”, “Imposibilidad de Condena en Costas”, y “Excepción Genérica”.

3. FALLO RECURRIDO.

Mediante providencia proferida el 27 de marzo de 2015 (fls. 140 – 159), la Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su posición, sostuvo que la prima de riesgo fue concebida expresamente en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, como un emolumento que no tiene carácter salarial. Igualmente, sostuvo que no existe incompatibilidad o contradicción entre el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 y la Constitución Política, porque fue el legislador en ejercicio de la libertad de configuración legislativa, quien dispuso que la prima de riesgo no tiene carácter salarial, lo cual no vulnera ningún derecho, y no es inconstitucional.Expediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Demandante: María Lucila Rosas Barrios

6 Finalmente, precisó que no puede aplicarse la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 01 de agosto de 2013, toda vez que abordó únicamente la inclusión de la prima de riesgo en la base salarial de la pensión de los empleados del DAS; allí no se determinó que dicha prima pueda ser reconocida como factor salarial para liquidar otras prestaciones sociales o salariales como las que aquí se reclaman.

III. APELACIÓN La parte actora (Fls. 164 – 167) reiteró que la prima de riesgo goza de naturaleza

liquidar otras prestaciones sociales o salariales como las que aquí se reclaman.

III. APELACIÓN La parte actora (Fls. 164 – 167) reiteró que la prima de riesgo goza de naturaleza salarial, porque se le paga a los empleados del DAS de forma periódica, habitual y como contraprestación directa por el servicio, por el ejercicio de actividades de alto riesgo a las cuales se encontraban sometidos.

Con base en lo anterior, sostuvo que la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 1º de agosto de 2013, que determinó que la prima de riesgo es factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, es aplicable para efectos de liquidar las prestaciones de los empleados del extinto DAS, porque se fundamentó en la noción de salario desarrollada por la jurisprudencia. Por lo expuesto, concluyó que debe inaplicarse, por inconstitucional, el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 porque, en su criterio, vulnera los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, relativos a la primacía de la realidad y garantía de los derechos adquiridos.

IV. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. ALEGATOS DE

CONCLUSIÓN.

Mediante auto de 24 de junio de 2015 (fl. 174), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; y en proveído de 14 de octubre del mismo año (fl. 194), se dispuso correr traslado a las partes y al Ministerio Público, a fin de que tuvieran la oportunidad de presentar los alegatos de conclusión y rendir el concepto respectivo. La parte actora presentó sus alegatos (fls. 185 – 193) , reiterando lo expuesto en el

tuvieran la oportunidad de presentar los alegatos de conclusión y rendir el concepto respectivo. La parte actora presentó sus alegatos (fls. 185 – 193) , reiterando lo expuesto en el libelo inicial, y en el recurso de alzada. Además, trajo a colación algunos pronunciamientos recientes, tanto del H. Consejo de Estado, en sede de tutela, asíExpediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Demandante: María Lucila Rosas Barrios 7 como de distintos Tribunales Administrativos del país, en los que se sostiene que la prima de riesgo de los ex servidores del Extinto DAS, constituye salario por ser percibida de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de los servicios del trabajador.

Por su parte, la entidad demandada (fls. 197 – 204) realizó un recuento de los Decretos que contemplaron la prima de riesgo como prestación a favor de los empleados del DAS, refiriendo que en todos ellos se estableció que la misma no constituye factor salarial y por ende no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, sumado a que, en el tránsito ocurrido hacia la planta de la Policía Nacional, fueron respetados los derechos mínimos prestacionales con que fue trasferida la demandante, cancelando los equivalentes a la asignación básica incluyendo la prima de riesgo. Solicitó que la sentencia de primera instancia sea confirmada y se nieguen las pretensiones de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES.

1. Problema jurídico.

Consiste en determinar si la demandante, en su condición de ex empleada del DASconfirmada y se nieguen las pretensiones de la demanda. El Ministerio Público guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES.

1. Problema jurídico.

Consiste en determinar si la demandante, en su condición de ex empleada del DAStiene derecho a que se inaplique por inconstitucionalidad la expresión “no constituye factor salarial” prevista en el artículo 4 del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, y en consecuencia, a que se tenga en cuenta la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales devengadas desde la fecha de ingreso a la entidad, y las que se causen a futuro.

2. Marco normativo aplicable, interpretación y precedente jurisprudencial.

El Decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, dispuso que el personal de las áreas de la Dirección Superior, Operativa y los conductores adscritos al servicio de escolta, unidades de operaciones especiales y grupos antiexplosivos, tendrían derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo, sin carácter salarial, equivalente al 10% de la asignación básica.Expediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Demandante: María Lucila Rosas Barrios

8 A través del Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, se creó la prima de riesgo, con carácter permanente, para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual. El

carácter permanente, para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual. El artículo 1, inciso segundo, del mencionado Decreto 1137 dispuso que la prima de riesgo “no constituye factor salarial”. La citada disposición fue derogada mediante el Decreto 2646 de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, a través del cual se hizo extensiva la prima de riesgo a los empleados públicos del DAS, allí mencionados1. En este punto se advierte, que el citado Decreto 2646, en su artículo 4º, retoma la previsión del artículo 1º del Decreto 1137 de 1994, según la cual la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, en los siguientes términos: “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” El Consejo de Estado en un primer momento, atendiendo el tenor literal de la norma, negó la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto Departamento de Seguridad, DAS (C.E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de agosto de 2005. Rad. 782-2004, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez).

Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de agosto de 2005. Rad. 782-2004, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez). Esa tesis fue replanteada mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010 (Rad. 568-2008, MP. Gustavo Gómez Aranguren), en la cual se deja de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional, 1 “ARTÍCULO 2o. Los empleados del Departamento Administratrivo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 3o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima

Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto.”. (Negrilla de la Sala)Expediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Demandante: María Lucila Rosas Barrios 9 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969. Al respecto el Consejo de Estado sostuvo: “De lo anterior es claro, que el argumento del Tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el Legislador señaló expresamente en los Decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos liquidar la pensión de jubilación del demandante. (…) No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los

correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, y que a la luz de los Decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario por no tratarse en este caso particular de la Ley 100 de 1993 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión.” (Negrillas fuera de texto original) La anterior posición fue objeto de unificación por parte del Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia del 01 de agosto de 2013, expediente No. 4400123-31-000-2008-00150-01 (0070-11), C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, en la cual expresó: “Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS , como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados. Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación deExpediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación deExpediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Demandante: María Lucila Rosas Barrios 10 un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban. (…) Y en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su

labor que desarrollaban. (…) Y en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…)” tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo. (…) Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores.

Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial paraExpediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Demandante: María Lucila Rosas Barrios

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casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial paraExpediente: 110013335021 – 2014 – 00105 – 01

Demandante: María Lucila Rosas Barrios 11 efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.” (Negrillas de la Sala).

Recientemente el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de 16 de abril de 2015, expediente No. 2014-04249-00, C.P. Dra. María Elizabeth García González, al decidir una tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado contra una sentencia del Tribunal Administrativo de AntioquiaSala de Oralidad que ordenó reliquidar las prestaciones sociales de un ex empleado del DAS teniendo en cuenta como factor salarial la prima de riesgo, sostuvo que el Consejo de Estado ha precisado que la prima especial de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa por el servicio, pese a que el legislador consagró que la misma no tiene tal connotación. Igualmente, sostuvo que la sentencia objeto de la tutela no incurre en una vía de hecho al considerar que la prima de riesgo es factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y salariales de los empleados del DAS, “pues el [fallo] se fundamentó en interpretaci