TA CUN - 110013335021201500217-01-(27-02-2019)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) R E F E R E N C I A S

EXPEDIENTE No: 11001-33-35-021-2015-00217-01

DEMANDANTE: ROBERTO CORREAL VARGAS

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIAREAJUSTE PENSIÓN DE

JUBILACIÓNIPC

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por la apoderada de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, contra la Sentencia proferida por escrito el veintiocho (28) de marzo de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional. A N T E C E D E N T E S El demandante, mediante apoderado, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO

demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la NULIDAD del ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el Oficio OFI12-80034 MDSGDAGPSCALENDADO EL 23 DE AGOSTO DE 2012, escrito que fue dirigido a mi Poderdante y suscrito por la Doctora (…), Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales de MINDEFENSA, a través del cual negó al señor: ROBERTO CORREAL VARGAS , la solicitud de EFECTUAR EL RECONOCIMIENTO, RELIQUIDACIÓN, REAJUSTE Y PAGO A PARTIR DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL EN LOS INCREMENTOS Y PORCENTAJES FIJADOS conforme a la normatividad relacionada en los fundamentos jurídicos.

SEGUNDA: Que con fundamento en la declaración anterior y a título del

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se CONDENE a la NACIÓN MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL , A RECONOCER, RELIQUIDAR, AJUSTAR Y PAGAR LOS PORCENATJES E INCREMENTOS DEJADOS DETRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Exp No. 11001-33-35-021-2015-00217-01 PAGAR A PARTIR DE SU PRIMERA MESADA PENSIONAL , que actualmente viene devengando en dicho MINISTERIO, el actor y a INCLUIRLO EN NOMINA

CON EL VALOR ACTUALIZADO DE LA PENSION.

TERCERA: En virtud de lo anterior, se condene a la NACION MINISTERIO DE

viene devengando en dicho MINISTERIO, el actor y a INCLUIRLO EN NOMINA

CON EL VALOR ACTUALIZADO DE LA PENSION.

TERCERA: En virtud de lo anterior, se condene a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, al reconocimiento y pago del INCREMENTO Y RE LIQUIDACIÓN DE LA MESADA PENSIONAL desde el 1 DE ENERO DEL AÑO 1981 y ajustar LAS MESADAS PENSIONALES SUBSIGUIENTES PAGADAS hasta lo corrió del año 2014, por haber sido consolidado el derecho al actor.

CUARTA: Que a las CONDENAS que se solicitan, SE LES DE CUMPLIMIENTO DENTRO DEL TÉRMINO ESTABLECIDO en el artículo 192 inciso 1 de la ley 1437 de 2011 y la efectividad de las mismas, se cumpla conforme a lo establecido en el Artículo 195 de la ley 1437 de 2011.

QUINTA: Que una vez vencido el término de los diez (10) meses de que trata el inciso 2 del Artículo 192 de la ley 1437 de 2011, o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral en el numeral 3 del Artículo 195 de esta misma ley, lo que ocurra primero, sin que la NACIÓN MINISTERIO DE LA DEFENSA NACIONAL, haya efectuado el pago efectivo de la condena a favor de mi prohijado, se le reconozca y pague a su favor, INTERESES MORATORIOS a la TASA MAXIMA, certificados por la Superintendencia Financiera.

SEXTA: Que se sirva EFECTUAR LA RESPECTIVA AJUSTE e INDEXACIÓN

prohijado, se le reconozca y pague a su favor, INTERESES MORATORIOS a la TASA MAXIMA, certificados por la Superintendencia Financiera.

SEXTA: Que se sirva EFECTUAR LA RESPECTIVA AJUSTE e INDEXACIÓN desde el 1 DE ENERO DEL AÑO 2008 y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la respectiva sentencia, CONFORME A LO ORDENADO EN EL ARTÍCULO 48 DE NUESTRA CARTA MAGNA, en su inciso 5 que dice: (…) y al artículo 187 inciso 3 de la ley 1437 de 2011 (…) CERTIFICADO POR EL

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICADANE

VIGENTE EN LA FECHA DE EJECUCIÓN DE ESTA PROVIDENCIA.

SEPTIMA: Que se condene en COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. (ART. 188 ley 1437/2011).

(Fls. 1 y 2) Para fundamentar sus peticiones, expuso, en síntesis, los siguientes HECHOS:

1. Mediante Resolución 360 de 13 de febrero de 1981, el Ministerio de Defensa Nacional, reconoció al actor pensión de jubilación, efectiva a partir del 01 de enero de 1981, equivalente al 75% de su salario básico.

2. Obtenida la mesada pensional, al actor se le han venido aplicando los reajustes anuales, por debajo del porcentaje señalado por el Gobierno Nacional. (Fls. 13 y 14)

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.,

y 14)

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante Sentencia del 28 de marzo de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

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Apelación Exp No. 11001-33-35-021-2015-00217-01 Manifestó el a quo que, en desarrollo de la Ley 66 de 1989, el régimen de los militares, fue reglamentado mediante el Decreto 1211 de 1990, el de la Policía Nacional, mediante los Decretos 1212 y 1213 de 1990 y 1091 de 1995, mientras que el personal civil se reglamentó por medio del Decreto 1214 de 1990. Según éste último las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y/o por aportes devengados por los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y, en el mismo porcentaje que es incrementado el salario mínimo legal mensual. Alegó que a la entidad le corresponde efectuar el reajuste de la prestación que sea más favorable para el servidor público, conforme a la normatividad vigente, así, el administrador en primer lugar aplicará en la liquidación las normas de carácter especial que para cada anualidad expide el Gobierno Nacional, y luego, realiza la misma liquidación con base en el indicador del DANE, al comparar los resultados arrojados por cada vía mencionada, se aplicará el reajuste que resulte mayor, que

especial que para cada anualidad expide el Gobierno Nacional, y luego, realiza la misma liquidación con base en el indicador del DANE, al comparar los resultados arrojados por cada vía mencionada, se aplicará el reajuste que resulte mayor, que sustituye al que resulte menor. Señaló que los incrementos realizados al actor, para los años 1996, 2000, 2001, 2006 y 2008, se realizaron conforme al Decreto 1214 de 1990, derivados del salario mínimo mensual vigente; sin embargo, el incremento realizado para el año 2007, de acuerdo a lo decretado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, fue inferior al índice de precios al consumidor, probando que la entidad accionada omitió revisar la prestación bajo el sistema inflacionario. Por lo anterior, ordenó la reliquidación pensional a partir del año 2007, pero para efectos del pago, el mismo se efectuará a partir del 26 de julio de 2008, en aplicación a la prescripción. (Fls. 142 a 158) EL RECURSO DE APELACION La apoderada de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, interpuso y sustentó por escrito, recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, según se observa a folios 165 a 169 del expediente, aduciendo que el actor pretende la nulidad del Oficio OFI12-80034 de 23 de agosto de 2012, mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional negó la solicitud de indexación de la base salarial para el reajuste y la reliquidación de la primera mesada a partir del año 2007; por lo

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Ministerio de Defensa Nacional negó la solicitud de indexación de la base salarial para el reajuste y la reliquidación de la primera mesada a partir del año 2007; por lo

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SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación Exp No. 11001-33-35-021-2015-00217-01 que, fue sobre el reajuste de la primera mesada pensional que se debió pronunciar el juez de primera instancia, ya que sobre ese tema fue que se agotó la vía gubernativa, y la entidad efectuó su defensa única y exclusivamente frente a esa pretensión. Indicó que está probado que no pasó un solo día entre la fecha de retiro del servicio del demandante y la fecha de causación del derecho a la pensión de invalidez, por lo que, como el reconocimiento retroactivo de la pensión lleva inmerso el incremento establecido para cada vigencia fiscal, no existe fundamento alguno para argüir pérdida del poder adquisitivo de las mesadas. ALEGATOS EN LA APELACIÓN El apoderado del actor alegó de conclusión mediante escrito visible a folios 186 a 190 del expediente, en el que aclara que en la presente demanda se solicita el reajuste, reliquidación y pago de la mesada pensiona del actor, conforme al IPC a partir del año 1997. Manifestó que, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública, sí tienen derecho a que se les reajuste sus

pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE. La NaciónMinisterio de Defensa Nacional guardó silencio; y El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES Se trata de decidir el recurso de apelación, interpuesto por la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, contra la Sentencia proferida por escrito el 28 de marzo de 2016, por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

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Apelación Exp No. 11001-33-35-021-2015-00217-01 Conforme a los planteamientos indicados, el problema jurídico que se debe resolver, consiste en dilucidar si, para el año 2003, el actor tiene derecho al reajuste de su asignación de retiro, aplicando el porcentaje más favorable, entre el decretado por el Gobierno Nacional para los miembros de la Fuerza Pública y el Índice de Precios al Consumidor – IPC, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

1. Mediante la Resolución 0473 del veinticinco (25) de febrero de dos mil tres

Consumidor – IPC, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

1. Mediante la Resolución 0473 del veinticinco (25) de febrero de dos mil tres (2003), el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro al Mayor ® del Ejército Nacional Luis Felipe Becerra Becerra, en cuantía del 58% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, efectiva a partir cuatro (04) de marzo de dos mil tres (2003). (Fls. 38 y 39). La anterior decisión fue modificada en la Resolución 1255 de ocho (08) de mayo de dos mil tres (2003), ordenando el reconocimiento del subsidio familiar del 30% como partida computable dentro de la asignación de retiro del actor.

(Fl. 92 a 94)

2. A folios 116 y 117 reposa liquidación realizada por la Oficina Asesora JurídicaGrupo de sentencias y liquidaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que se relacionan los porcentajes de incremento anual que se han tenido en cuenta para liquidar la pensión del accionante a partir del reconocimiento de la prestación.

3. El treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013) el accionante presentó petición en la que solicitó el reajuste de su asignación de retiro sustituida incluyendo el incremento anual del IPC (fl. 95), la cual fue negada en el Oficio

petición en la que solicitó el reajuste de su asignación de retiro sustituida incluyendo el incremento anual del IPC (fl. 95), la cual fue negada en el Oficio CREMIL 66493 del veinte (20) de agosto de dos mil trece (2013), argumentando que debía presentar solicitud de conciliación ante la Procuraduría Delegada ante lo Contencioso Administrativo.

4. A folio 114 del expediente reposa copia de la certificación expedida por la Secretaria Técnica del Comité de Conciliación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que consta que dicho Comité se reunió el doce (12) de mayo de dos mil quince (2015) y decidió conciliar el reajuste solicitado por el

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SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación Exp No. 11001-33-35-021-2015-00217-01 accionante, en los términos de la liquidación que reposa a folios 115 a 117 del expediente. Con los argumentos de hecho anteriormente expuestos, la Sala procede a pronunciarse, haciendo las siguientes consideraciones:

III. NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA APLICABLES La Constitución Política de 1991, en su artículo 150, numeral 19, literal e), dispone, que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública . En ejercicio de esta facultad, el Congreso expidió la

que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública . En ejercicio de esta facultad, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, ley marco que reglamenta lo relacionado con el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública entre otros. La Constitución Política de 1991, en sus artículos 217 y 218, dispone que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, gozan de un régimen especial en materia prestacional, disciplinaria y en cuanto a su régimen de carrera, de modo que la voluntad del constituyente en relación con tales aspectos, fue que dichos servidores tuvieran una regulación distinta a la de los demás trabajadores de la administración pública, debido a las funciones particulares que desempeñan. De este modo, resulta claro que los miembros de la Fuerza Pública gozan de un régimen especial, razón por la cual, el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, exceptuó expresamente de su aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, como se encuentra consagrado en su artículo 2791. Por su parte, los artículos 14 y 142 de la citada ley 100 de 1993, disponen: “Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o

“Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de 1 “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”.

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SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación Exp No. 11001-33-35-021-2015-00217-01 pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” “Artículo 142. Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de

pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Parágrafo. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15)”. Posteriormente, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, señalando en el parágrafo 4º del artículo 1º, que: ‘’Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados(…)” Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C 432 de 2004, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil, en relación con la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, señaló: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que

retiro, señaló: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del

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SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación Exp No. 11001-33-35-021-2015-00217-01 ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.” (Negrilla fuera del texto original) Ahora bien, el régimen especial consagrado en el Decreto Especial 1211 de 1990, “Por el cual se reforma el Estatuto de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, estableció el sistema de la oscilación en las asignaciones de retiro y pensiones, así:

“Por el cual se reforma el Estatuto de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, estableció el sistema de la oscilación en las asignaciones de retiro y pensiones, así: “Artículo 169. Oscilación de Asignación de Retiro y Pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto se liquidaran tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo expuesto en el artículo 158 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal. Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.” (Negrilla fuera del texto original) Este principio de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones, fue estatuido como una prerrogativa a favor de los miembros de la Fuerza Pública, en

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SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación Exp No. 11001-33-35-021-2015-00217-01 consideración a su especial función; no obstante, cuando se puede determinar que el reajuste consagrado en este régimen especial es menos favorable que el establecido para el reajuste de las pensiones ordinarias según el IPC como lo señala la Ley 238 de 1995, debe darse aplicación a la norma más favorable. Siendo así, se debe indicar que la aplicación del incremento anual con base en el IPC a las asignaciones de retiro según lo establecido en la Ley 100 de 1993, cuando éste sea más favorable que la aplicación del Decreto 1211 de 1990, se debe hacer durante el tiempo posterior a la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 2, porque este Decreto volvió a establecer el sistema de ajuste a las asignaciones de retiro y pensiones a partir del año 2004 3, según la oscilación de las asignaciones del personal en actividad para cada grado, el cual fue creado como una prerrogativa de los miembros de la Fuerza Pública, en razón a su régimen salarial, prestacional y pensional especial, decretado en consideración a su especial función. No hay duda, por lo tanto, que si bien es cierto, debe aplicarse en toda su extensión el régimen prestacional especial de la Fuerza Pública, también lo es, que la asignación de retiro, según el criterio sostenido por la Corte Constitucional, es

el régimen prestacional especial de la Fuerza Pública, también lo es, que la asignación de retiro, según el criterio sostenido por la Corte Constitucional, es asimilable a la pensión de vejez o invalidez, razón por la cual, es posible, en virtud del principio de favorabilidad, la aplicación de la Ley 238 de 1995, que permite el reajuste de la asignación de retiro con el beneficio consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, pero durante los años subsiguientes a la expedición de la Ley 238 de 1995, o en su defecto, a partir del año siguiente a la fecha en que se hizo efectivo el reconocimiento de la asignación de retiro, sin perjuicio de la prescripción cuatrienal del pago de ese reajuste 4 y, hasta cuando estuvo vigente el reajuste dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. Ahora bien, respecto de la diferencia causada en el año 2004, que fue reconocida por el juez de primera instancia , y que no es motivo de inconformidad por quien ahora acude como apelante único, la Sala procede a realizar el siguiente cuadro 2 Posición que va acorde con lo indicado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en Sentencia de 17 de mayo de 2007, Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno García, Exp. No 8464-05. 3 “Artículo 42. Oscilación de la Asignación de Retiro y de la Pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones

contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” 4 Posición acogida por la Sala conforme a las precisiones expuestas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en Sentencia de 4 de septiembre de 2008, Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 0628-08.

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SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación Exp No. 11001-33-35-021-2015-00217-01 comparativo, teniendo en cuenta los decretos que anualmente establecen los incrementos salariales para el personal de la fuerza pública y la variación de índice de precios al consumidor, con el fin de establecer si en esa anualidad existió diferencia favorable al actor entre el reajuste de su asignación de retiro con base en el principio de oscilación y el IPC (Ley 100 de 1993), veamos:

MY ® DEL EJERCITO NACIONAL

AÑO REAJUSTE

EFECTUADO

% IPC

AÑO ANTERIOR

DIFERENCIA

1997 13.39% 21.63% -8.24% 1998 24.19% 17.68% 6.51% 1999 14.91% 16.70% -1.79% 2000 9.23% 9.23% 0.00% 2001 5.14% 8.75% -3,61% 2002 4.92% 7.65% -2.73% 2003 5.61% 6.99% -1.38% 2004 5.07% 6.49% -1.42% 2005 5.50% 5.50% 0.00% El anterior cuadro muestra que la asignación de retiro para quienes ostentan el grado de Mayor ® del Ejército fue reajustada en los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 con fundamento en el principio de oscilación, el cual fue inferior al porcentaje del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. No obstante lo anterior, se encuentra acreditado al proceso que al demandante le fue reconocida asignación de retiro a partir del 04 de marzo de 2003 , con el salario percibido en actividad y las partidas computables correspondientes; consecuentemente el primer reajuste de la prestación tuvo ocurrencia únicamente hasta el 1 de enero de 2004, sin que pueda hablarse de una afectación patrimonial anterior a dicha fecha, en tanto que fue a partir de la misma que se configuró la diferencia negativa respecto de los demás pensionados a quienes se les incrementó su mesada en el porcentaje correspondiente al Índice de Precios al Consumidor certificado para el año 2003, como acertadamente lo expuso el a quo. Por último, el reconocimiento y pago de la diferencia en el reajuste anual de la

su mesada en el porcentaje correspondiente al Índice de Precios al Consumidor certificado para el año 2003, como acertadamente lo expuso el a quo. Por último, el reconocimiento y pago de la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro de los Mayores ® del Ejército Nacional para el año 2004,

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SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C” Apelación Exp No. 11001-33-35-021-2015-00217-01 teniendo en cuenta el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por serles más favorable que el principio de la oscilación, ha sido decretado por ésta Sala, por ejemplo, en la Sentencia de 07 de junio de 2007, Expediente No. 2006-8285, Magistrada Ponente: Dra. Amparo Oviedo Pinto; e igualmente por el Consejo de Estado, entre otras, en la Sentencia de 15 de noviembre de 2012, Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Expediente No. 25000-23-25-000-2010-00511-01.

IV. PRESCRIPCIÓN Para resolver tenemos que, la prescripción es la extinción del derecho sustancial, producida por la falta de su reclamo mediante el ejercicio de las acciones procedentes en el término que señale la ley, como ha sido consagrado en general respecto de los derechos laborales o sociales por el artículo 151 del Código Procesal

del Trabajo, y para el caso en litigio por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Ahora bien, en el sub lite la excepción de prescripción del reajuste de la asignación de retiro, conforme a la disposición del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, debe decretarse aplicando el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que establece la prescripción de los derechos prestacionales del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, incluyendo los pensionales.

Así las cosas, el derecho a las pensiones y a las asignaciones de retiro, es imprescriptible por ser vitalicio, causándose día a día hasta la muerte del beneficiario, pero los derechos causados a partir de su exigibilidad prescriben, por regla general, si no se reclaman en tres (3) años y, según la normativa especial de la Fuerza Pública si no se reclaman en cuatro (4) años. Entonces, la prescripción recae sobre las mesadas y no sobre el reajuste, por ser éste el derecho mismo, esto es, que sólo afecta a las obligaciones periódicas causadas con anterioridad a la petición, sin perjuicio de que el reajuste de la base pensional sea utilizado para reliquidar las mesadas posteriores correspondientes al respectivo grado. Además la prescripción y la caducidad son fenómenos jurídicos distintos que el accionante confunde en los argumentos de su recurso. Tal diferencia fue explicada por el Consejo de Estado, en Sentencia de 4 de julio de 2013, Radicación No. 11001accionante confunde en los argumentos de su recurso. Tal diferencia fue explicada por el Consejo de Estado, en Sentencia de 4 de julio de 2013, Radicación No. 1100103-25-000-2012-00301-00(1131-12), Consejera ponente (E): Dra. Bertha Lucia

11TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Exp No. 11001-33-35-021-2015-00217-01 Ramirez De Paez, en la que señaló: “El primero (Se refiere a la caducidad) hace referencia al término que tiene el interesado para interponer las acciones que tenga a su alcance con el fin de buscar la protección de sus derechos, es decir, se predica del ejercicio del derecho de acción; mientras que la prescripción 5 es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo a las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. Así lo ha considerado esta Corporación en sentencias como la proferida el 26 de enero de 2012, dentro del expediente No. 730012331000200700007-01 6.” (Frase entre paréntesis fuera del texto original) En consideración de lo anterior, en el presente caso, la asignación de retiro del accionante fue reconocida a partir del 04 de marzo de 2003, razón por la cual el primer reajuste en