TA CUN - 110013335021201500346-01-(21-03-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PAGO CESANTIAS PARCIALES – Alcance – Precedente jurisprudencial aplicable / RÉGIMEN RETROACTIVO – Prestó sus servicios al Estado desde el 25 de abril de 1989, al haberse vinculado al servicio docente con anterioridad al 1º de enero de 1990, sus cesantías se rigen por el sistema de retroactividad / PRESCRIPCION – Desde la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva hasta el acto administrativo que resolvió la anterior pretensión, no transcurrieron más de los 3 años, por lo que no se configuró la prescripción.

Problema jurídico: ¿Determinar si la parte demandante tiene derecho a que se le reconozcan y paguen sus cesantías parciales de forma retroactiva, conforme a las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y, Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, o si por el contrario, le es aplicable, la Ley 91 de 1989, y sus cesantías deben ser liquidadas de forma retroactiva teniendo en cuenta que se vinculó con anterioridad al 1° de diciembre de 1989?

Extracto: “(…) la señora (…) se vinculó al Magisterio como docente “Vinculación Temporal Tiempo Completo”, (…) - Del 25 de abril de 1989 al 30 de noviembre de 1989 - Del 26 de enero de 1990 al 30 de noviembre de 1990 - Del 18 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 1991 - Del 11 de enero de 1992 al 30 de noviembre de

1989 - Del 26 de enero de 1990 al 30 de noviembre de 1990 - Del 18 de enero de 1991 al 30 de noviembre de 1991 - Del 11 de enero de 1992 al 30 de noviembre de 1992, (…) se vinculó en propiedad desde el 8 de febrero de 1993 y ha laborado de forma ininterrumpida para la Secretaría de Educación de Bogotá; y mediante solicitud del 24 de mayo de 2006, pidió el reconocimiento y pago de una cesantía parcial (…) reconocida mediante la Resolución 3552 de 31 de agosto de 2006 y a través de petición del 19 de mayo de 2011 nuevamente solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, siendo reconocida mediante Resolución 6485 de 21 de diciembre de 2011, donde se señaló que la vinculación de la demandante fue de carácter distrital, con reportes de cesantías al 30 de diciembre de 2005 y 31 de diciembre de 2010 respectivamente, tomando como fecha de vinculación el 08 de febrero de 1993 (…) al haberse vinculado al servicio docente con anterioridad al 1º de enero de 1990, sus cesantías se rigen por el sistema de retroactividad . (…) dicho régimen se establece de acuerdo con la norma vigente al momento del ingreso al servicio de la demandante, en este caso la Ley 91 de 1989, pues la señora (…) fue vinculada con carácter “Vinculación Temporal tiempo completo” antes del 31 de diciembre de 1989, por tanto, debe tenerse en cuenta dicha fecha toda vez que el legislador no distinguió la clase de vinculación del docente para

señora (…) fue vinculada con carácter “Vinculación Temporal tiempo completo” antes del 31 de diciembre de 1989, por tanto, debe tenerse en cuenta dicha fecha toda vez que el legislador no distinguió la clase de vinculación del docente para mantener el régimen retroactivo, razón por la cual, este tipo de nombramientos de carácter temporal, no pueden desecharse para efectos del reconocimiento pretendido, pues se advierte que la demandante, fue nombrada por la Secretaría de Educación con carácter temporal por el año lectivo 1989, 1990, 1991 y 1992, y posteriormente fue nombrada en propiedad el 08 de febrero de 1993. (…) el año lectivo comprende la época en la que los estudiantes se encuentran en las instituciones educativas, es decir, entre enero y noviembre o diciembre de cada año, sin que esto signifique una interrupción en el vínculo laboral del docente, pues si bien, en la certificación se consignan unos periodos específicos como por ejemplo 25 de abril de 1989 hasta 30 de noviembre de 1989 (fl.18) lo cierto es que, la docente laboró sin interrupción en el año, pues lo hizo por la totalidad del año lectivo, durante algunos años. (…) no se puede dar aplicación a los pronunciamientos jurisprudenciales que dicen que el vínculo laboral se interrumpe cuando pasan más de quince (15) días entre un contrato y otro, pues cuando esto ocurre se está hablando de una nueva relación laboral diferente a la primigenia, criterio que encuentra su cimiento entre otras en sentencia del Honorable Consejo de Estado (…) el ordenamiento jurídico ha entendido que existe solución de continuidad en la

hablando de una nueva relación laboral diferente a la primigenia, criterio que encuentra su cimiento entre otras en sentencia del Honorable Consejo de Estado (…) el ordenamiento jurídico ha entendido que existe solución de continuidad en la prestación del servicio cuando medien más de quince días hábiles de interrupciónExpediente: 11001-3335-021-2015-00346-01 2 en el servicio. De suerte que, admitiendo que dichas disposiciones fueran aplicables a las cesantías, por analogía, según el mandato del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, no sería dable entender que se está en presencia de una sola relación laboral, pues se reitera, la actora dejó de prestar sus servicios por más de quince días hábiles. Probado como está que la actora tuvo dos relaciones laborales, la primera del 1 de marzo de 1974 al 31 de diciembre de 1979 y la segunda a partir de 8 de febrero de 1980, es forzoso concluir que los actos impugnados se ajustan a derecho porque, como ya se dijo, los tiempos no podían computarse para efectos de la liquidación de las cesantías definitivas y el pago de la indemnización por supresión del cargo sino que debía partirse del último vínculo laboral, que inició el 8 de febrero de 1980” (…) las interrupciones en la prestación del servicio son superiores a 15 días en razón a que sus servicios solo se necesitan durante el periodo escolar; (…) no existe solución de continuidad siempre que la docente haya estado vinculada todo el año escolar, así se supere el termino de 15 días antes citado. (…) las cesantías retroactivas de la señora (…) deben ser liquidadas por el lapso comprendido desde

existe solución de continuidad siempre que la docente haya estado vinculada todo el año escolar, así se supere el termino de 15 días antes citado. (…) las cesantías retroactivas de la señora (…) deben ser liquidadas por el lapso comprendido desde la fecha de posesión (25 de abril de 1989) y hasta el 31 de diciembre de 2010 tomando en cuenta como base el último salario devengado por la demandante para el año de 2010, es decir el correspondiente al mes de diciembre de 2010. (…) es preciso descontar el monto de cesantías efectivamente pagado por el lapso comprendido desde la fecha de posesión y hasta el 31 de diciembre de 2010. El saldo restante será el concepto materia de reconocimiento a título de retroactividad, al cual tendrá derecho la accionante, por tanto se declarará la nulidad del acto expedido por la Fiduciaria la Previsora S.A., se aclara que, si bien la Fiduprevisora no es la entidad competente para resolver la solicitud de pago de la indemnización moratoria, es necesario decretar la nulidad del oficio proferido 00033437 de 9 de octubre de 2014 (fl. 15y 15 vto), del acto administrativo a través del cual respondió la petición realizada por la accionante, puesto que dicho acto nació a la vida jurídica y está surtiendo efectos. (…) Como quiera que la petición de reconocimiento (…) fue presentada el 26 de agosto de 2014 (fls.9-10), el acto administrativo que resolvió la anterior pretensión fue expedido el 9 de octubre de

reconocimiento (…) fue presentada el 26 de agosto de 2014 (fls.9-10), el acto administrativo que resolvió la anterior pretensión fue expedido el 9 de octubre de 2014 (fls.15 y 15 vto) y la demanda fue radicada el 26 de marzo de 2015 (fls.41-42), se concluye que no transcurrieron más de los 3 años, por lo que no se configuró la prescripción. La diferencia entre las cesantías pagadas a 31 de diciembre de 2010 y las que realmente correspondía pagar conforme a las bases anotadas, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial. La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh X Índice Final/Índice Inicial. (...)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado Sentencia.

Consejo de Estado mediante sentencia de 9 de julio de 2009 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicación No. Exp: No. 76001-23-31-000-200401655-01(0672-07); Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1614 de 13 de diciembre de 2004. Ver también Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 18 de agosto de 2011. Expediente No. 1887-08.CP. Dr. Gerardo Arenas

diciembre de 2004. Ver también Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 18 de agosto de 2011. Expediente No. 1887-08.CP. Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sección Segunda, Subsección “B”. M.P. Jesús María Lemos Bustamante. Fallo de 19 de junio de 2008, rad. 680001-23-15-000-2000-02560-01 (1066.07).

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 150); CPACA; CGP; Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, Ley 91 de 1989; Ley 344 de 1996; Decreto 2767 de 1945; Decreto 1160 de 1947; Decreto 2567 de 1946; Decreto 1175 de 1990; Ley 962 de 2005; Decreto 2831 de 2005; Ley 60 de 1993; Ley 43 de 1975; CPACA, CPG.Expediente: 11001-3335-021-2015-00346-01

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA Expediente: 11001-3335-021-2015-00346-01

Demandante: CIRA JANETH BARBOSA SUÁREZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

Demandante: CIRA JANETH BARBOSA SUÁREZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO; ALCALDÍA DE BOGOTÁ –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ;

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

(fls.257-260), contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2017, por el Juzgado Veintiuno Administrativo de Oralidad de Bogotá (fls.236-250) que negó las pretensiones de la demanda, relativas al reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen retroactivo.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. La accionante a través de apoderado judicial (fls.33-41), solicitó que se declare la nulidad del Oficio 2014-00033437 de 9 de octubre de 2014, proferido por la Fiduciaria la Previsora S.A., (fl.15 y 15 vto), el cual negó el reconocimiento y pago de la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – regional Bogotá y Fiduciaria la Previsora S.A., a reconocer y pagar el valor de las

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – regional Bogotá y Fiduciaria la Previsora S.A., a reconocer y pagar el valor de las cesantías con el régimen de retroactividad; que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas de acuerdo con el IPC desde el momento del reconocimiento de las cesantías y hasta el pago efectivo.. HECHOS. Que la demandante laboró como docente del Magisterio de Bogotá desde el 25 de abril de 1989, encontrándose activa hasta la fecha, presentando sus servicios en el establecimiento educativo IED Guillermo Cano Isaza con vinculación de tipo territorial; que radicó solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales fueron concedidas a través de las Resoluciones No. 3552 de 2006, por laExpediente: 11001-3335-021-2015-00346-01 4 suma de $12.000.000 y No. 6485 de 14 de mayo de 2012, por valor de $11.816.843; el 28 de agosto de 2014, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se profiriera el acto administrativo que ordenara liquidar y pagar la cesantía con retroactividad acorde con el último salario devengado según la Ley 344 de 1996; que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio del Oficio S-2014-128312 de 3 de septiembre de 2014, remitió la petición a la FIDUPREVISORA S.A., por competencia; que la FIDUPREVISORA S.A.,

por medio del Oficio S-2014-128312 de 3 de septiembre de 2014, remitió la petición a la FIDUPREVISORA S.A., por competencia; que la FIDUPREVISORA S.A., mediante oficio 2014EE00033437 de 9 de octubre de 2014 dio respuesta negativa a su petición.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls.85-94), se opuso a la prosperidad de las pretensiones y señaló, que la Ley 91 de 1989, dispuso la creación del FNPSM como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica con independencia patrimonial, contable y estadística, su vez indicó que las prestaciones sociales que pague el Fondo serán reconocidas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional. Asimismo indicó, que la demandante se vinculó como docente distrital desde el 5 de febrero de 1993, fecha en la cual ya estaba en vigencia la Ley 91 de 1989 que regula el derecho a la retroactividad en la liquidación de las cesantías pero únicamente para el personal docente vinculado con nombramiento en propiedad con anterioridad al 1° de enero de 1990, condición que no cumple la demandante. El Distrito - Secretaría de Educación (fls.136-146), se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15 prevé la forma en la que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe cancelar las

demanda, para lo cual sostuvo, la Ley 91 de 1989 en su artículo 15 prevé la forma en la que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe cancelar las cesantías al personal docente y por su parte la Ley 244 de 1995 fija el término para el pago oportuno de dicha prestación y establece las sanciones cuando no se cumplen dichos plazos. Adujo, que el Decreto 2831 de 2005, previó la gestión que estaba a cargo de los Secretarias de Educación respecto a las prestaciones sociales de los docentes, y que analizada en conjunto la normatividad en cita, es claro que la Secretaría si bien interviene en la elaboración o proyección del acto administrativo en este caso del reconocimiento de las cesantías ya sea parciales o definitivas, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el que aprueba el mismo y la Fiduprevisora S.A., como administradora de esa cuenta especial compete el análisis sobre el pago de las cesantías, por tanto la única intervención que realiza la entidad territorial es en la elaboración y remisión del acto administrativo que en últimas es aprobado por el Fondo quien tiene a su cargo el pago de esas prestaciones sociales. La Fiduciaria la Previsora no contestó la demanda (fl.217).

3. FALLO RECURRIDO. Mediante providencia proferida en audiencia inicial el 27 de noviembre de 2017 (fls. 236-250), el A-quo negó las pretensiones de la demanda para lo cual sostuvo, que respecto a las prestaciones económicas y sociales los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, y que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir

docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, y que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados del orden nacional.Expediente: 11001-3335-021-2015-00346-01 5 Afirmó, que, en lo que tiene que ver con la liquidación de las cesantías, la norma previo que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o del salario promedio del último año y para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, el fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad. Adujo, que en el presente caso la demandante no es beneficiaria del régimen de cesantías con retroactividad, toda vez que su vinculación se produjo con posteridad a dicha fecha teniendo en cuenta que tomó posesión en el cargo de docente en el Colegio IED Guillermo Cano Isaza el 8 de febrero de 1993, en consecuencia la liquidación de sus cesantías debe ser de manera anual y sin retroactividad.

III. APELACIÓN La parte demandante., (fls.257-260). Solicitó revocar la sentencia impugnada y en su

liquidación de sus cesantías debe ser de manera anual y sin retroactividad.

III. APELACIÓN La parte demandante., (fls.257-260). Solicitó revocar la sentencia impugnada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, para lo cual adujo, que lo que se debe determinar en el presente caso es si los docentes vinculados de manera territorial entre los años 1990 y 1996, tienen derecho al pago de sus cesantías de forma retroactiva, por principio de favorabilidad, teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989, no los menciona, solo habla de su aplicación para los Nacionales y Nacionalizados; afirmó, que por existir un vacío para los vinculados entre el año 1990 y 1996,se les debe aplicar los principios de favorabilidad, igualdad y por falta de legislación en la materia, las cesantías con retroactividad.

Sostuvo, que para los docentes territoriales nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, deben liquidarse las cesantías bajo la normatividad que gobierna esta prestación, las cuales determinan que los funcionarios vinculados a las administraciones territoriales antes del 31 de diciembre de 1996 y que no se hayan trasladado al nuevo régimen previsto en la Ley 50 de 1990, se les aplica el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantía el cual equivale a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracciones de año cualquiera que sea la causa del retiro, hállense o no en carrera administrativa.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por fracciones de año cualquiera que sea la causa del retiro, hállense o no en carrera administrativa.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El ministerio público (fls.270-273 vto) rindió concepto solicitando que se confirme la decisión apelada toda vez que la demandante se vinculó el 29 de enero de 1993 y por tanto el régimen que la cobija es el anualizado. En esta etapa las partes guardaron silencio a pesar de haber sido notificadas (fl.268 vto).

V. CONSIDERACIONES.

1. Planteamiento del problema jurídico. Consiste en determinar si la parte demandante tiene derecho a que se le reconozcan y paguen sus cesantías parciales de forma retroactiva, conforme a las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y, Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, o si por el contrario, le es aplicable, la Ley 91 de 1989, y sus cesantías deben ser liquidadas de forma retroactiva teniendo en cuenta que se vinculó con anterioridad al 1° de diciembre de 1989.Expediente: 11001-3335-021-2015-00346-01

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2. Marco Normativo Aplicable. 2.1 La Ley 6º de 1945 estableció en su artículo 17 que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de un “ Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este

nacionales de carácter permanente gozarán de un “ Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.”. La anterior norma fue reglamentada por el Decreto 2127 de 1945 que hizo extensivo el auxilio de cesantía a los empleados que laboran en los Municipios y Departamentos. La Ley 65 de 1946 “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras.” señaló en su artículo 1º que los empleados al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, “tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado contínua o discontínuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.”. Asimismo, en el parágrafo del artículo 1º se indicó que ese beneficio se extendería a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios. La extensión de dicha prestación a los empleados de todos los órdenes (nacional, departamental, municipal) fue reiterada en el Decreto 1160 de 1947 “sobre auxilio de cesantía”. Por su parte, el Decreto 2567 de 1946 estableció en su artículo 1º que “El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos

cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses.” 2.2 Posteriormente, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” , reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (…) Parágrafo. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. (…) Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal. (…) Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación deExpediente: 11001-3335-021-2015-00346-01 7 la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.” (Negrilla fuera de texto original) Por su parte, el numeral 1º del artículo 15 ibídem, ordenó la preservación del régimen del cual venían gozando “Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989…” y precisó que los docentes nacionales, así como los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 “para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional”.

nacionales, así como los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 “para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional”. De igual forma en el numeral 3º del artículo en mención, reguló lo relativo al auxilio de cesantías, en los siguientes términos: “3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos

1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Negrilla de la Sala). Por su parte, la Ley 60 de 1993, señaló que el régimen de prestaciones sociales de los nuevos docentes, entre otros, es el que establece la citada Ley 91 de 1989. De lo anterior, se puede concluir que en cuanto a las cesantías, la norma previó que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Por su parte, los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, sin atención al tipo de vinculación, tienen régimen anualizado de cesantías, sin retroactividad, y con derecho a intereses sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año. Así se pronunció e l Consejo de Estado mediante sentencia de 9 de julio de 2009 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicación No. Exp: No. 76001-23-31-000-2004-01655-01(0672-07), que en un casoExpediente: 11001-3335-021-2015-00346-01

8 análogo señaló: “…Al quedar establecido que la actora inició sus labores como docente al Municipio de Obando en el año de 1995, esto es, con posterioridad a la fecha señalada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (1º de enero de 1990), el pago de sus cesantías no debía efectuarse con carácter retroactivo sino que, conforme lo señala la norma en mención, “se reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existente al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad”. Por consiguiente, encuentra la Sala que la Resolución No. 043 de 2004 se expidió conforme a derecho reconociendo el pago de prestaciones por concepto de cesantías, intereses a las cesantías por los años 1997, 2000, 2001, 2002 y 2003, así como un excedente de la prima de navidad por el año 2000, por un total de $6.896.304,oo.”. 2.3. Legitimación por pasiva de la Nación - Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. La Ley 91 de 1989, consagró que el Fondo pagaría las prestaciones de los afiliados a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A. al respecto estableció: “Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de

y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (…) Artículo 4