TA CUN - 110013335021201500495-01-(25-01-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LAS ASIGNACIONES / CREMIL – Miembro del Ejército Nacional / MANERA EN QUE DEBE SER COMPUTADA LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD DENTRO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Alcance – Precedente jurisprudencial aplicable / PRESCRIPCIÓN – E l derecho al reajuste salarial solicitado no se encuentra sometido al régimen de prescripción, las mesadas salariales y demás elementos y prestacionales sí prescriben.

Problema jurídico: ¿Determinar si debe confirmarse el fallo de primera instancia, en el entendido de que el pago de las diferencias del reajuste de la asignación básica del demandante debe ordenarse aplicando la prescripción trienal establecida en el Decreto 4433 de 2004, o si, por el contrario, es procedente aplicar la prescripción cuatrienal, tal como lo establecen el Decreto Ley 2728 de 1968, el Decreto Ley 1211 de 1990?

Extracto: “(…) laboró al servicio de esa Institución por un tiempo de 20 años, 8 meses y 4 días, así: prestando el servicio militar como Soldado Regular desde el 12 de noviembre de 1992 hasta el 30 de junio de 1994, como Soldado Voluntario desde el 10 de julio de 1994 hasta el 31 de octubre de 2003, como Soldado Profesional en servicio activo desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 30 de mayo de 2013, y tres meses de alta del 31 de mayo al 31 de agosto de 2013. (…)

Profesional en servicio activo desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 30 de mayo de 2013, y tres meses de alta del 31 de mayo al 31 de agosto de 2013. (…) la última nómina de mayo de 2013 percibió: sueldo básico, subsidio familiar (4.00), prima de antigüedad Soldado Profesional (58.5) y seguro de vida subsidiado . (…) CREMIL mediante la Resolución No. 4426 del 5 de agosto de 2013 (…) le reconoció al actor la asignación de retiro a partir del 30 del mismo mes y año, (…) En cuantía del 70% del salario mensual (…) Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, (…) El demandante presentó petición el 19 de diciembre de 2013 (…) con el fin de obtener la reliquidación, reajuste y pago de la asignación de retiro, la cual fue contestada de forma negativa a través del oficio No. 2014-3259 del 31 de enero de 2014 (…) Decreto Ley 2728 de 1968, (…) ARTÍCULO 10º. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años. (…) Decreto Ley 1211 de 1990, (…) ARTÍCULO 174. PRESCRIPCIÓN. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo

derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. (…) Decreto 4433 de 2004, (…) ARTICULO 43. PRESCRIPCIÓN. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. (…) El H. Consejo de Estado en sentencia de tutela del 2 de febrero de 2012, radicado No. 11001-0315-000-2011-01498-00(AC), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, precisó por qué no es procedente aplicar el término prescriptivo establecido en el Decreto 4433 de 2004, debido a una extralimitación de funciones, y la razón por la cual al personal de la Fuerza Pública se le debe aplicar la prescripción cuatrienal, (…) el fenómeno prescriptivo para los miembros de la Fuerza Pública es de período cuatrienal, al tenor de lo dispuesto por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. (…) el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sobre el reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los Soldados que se

25 de agosto de 2016, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sobre el reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los Soldados que se desempeñaban como Voluntarios y luego se incorporaron como Profesionales , fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre la prescripción (…) el Ministerio de DefensaREF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-021-2015-00495-01

Demandante: Ernesto Bermúdez Hernández Sentencia de segunda instancia Nacional deberá pagarle al accionante el referido incremento a partir del 13 de abril de 2008, toda vez que, como quedó visto en el expediente, éste formuló su reclamación en sede gubernativa, el 13 de abril de 2012; ello en aplicación del término cuatrienal de prescripción (…) el derecho al reajuste salarial solicitado no se encuentra sometido al régimen de prescripción, las mesadas salariales y demás elementos y prestacionales sí prescriben. (…) el derecho a reclamar la correcta liquidación salarial no prescribe, puesto que el derecho deviene del contenido del artículo 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000, norma que se encuentra vigente. Sin embargo, las mesadas salariales y demás emolumentos individualmente considerados sí están sometidos al fenómeno prescriptivo, el cual corre para cada uno de ellos a partir de su exigibilidad o causación. (…) contrario a lo expuesto por el recurrente, la norma aplicable al actor es la establecida en el Decreto 1211 de 1990, dado que el Gobierno Nacional al proferir el Decreto 4433

corre para cada uno de ellos a partir de su exigibilidad o causación. (…) contrario a lo expuesto por el recurrente, la norma aplicable al actor es la establecida en el Decreto 1211 de 1990, dado que el Gobierno Nacional al proferir el Decreto 4433 de 2004 y fijar un nuevo término de prescripción de 3 años, se excedió en las facultades otorgadas por el Legislador al regular dicho fenómeno jurídico. (…) teniendo en cuenta que al demandante se le reconoció la asignación mensual de retiro a partir del 5 de agosto de 2013 , la petición en sede administrativa fue radicada el 13 de diciembre de 2013 y la demanda fue presentada el 29 de mayo de 2015 (…) no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal. En consecuencia, la reliquidación de la asignación de retiro del actor se hará con efectos fiscales a partir del 30 de agosto de 2013, tal como lo manifestó el A quo. Así las cosas, es procedente confirmar la sentencia apelada. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016 dentro del expediente número CESUJ2 85001-33-33-002-2013-00060-01 (3420-15), con ponencia de la H.

Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado en sentencia de tutela del 2 de febrero de 2012, radicado No. 11001-03-15-000-2011-01498-00(AC), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Consejo de Estado, en sentencia del 27 de

del 2 de febrero de 2012, radicado No. 11001-03-15-000-2011-01498-00(AC), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Consejo de Estado, en sentencia del 27 de febrero de 2013, radicado No. 25000-23-25-000-2009-00495-01.

FUENTE FORMAL: Ley 131 de 1985 (Art. 4); Ley 578 de 2000; Decretos 1793 y 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Ley 2728 de 1968; Decreto Ley 1211 de 1990; Constitución Política (Art. 150); CPACA;

CGP.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-021-2015-00495-01

2REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-021-2015-00495-01

Demandante: Ernesto Bermúdez Hernández Sentencia de segunda instancia Demandante: Ernesto Bermúdez Hernández Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL; NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2017, por el

CREMIL; NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2017, por el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo No. 20143259 del 21 de enero de 2014, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante CREMIL, mediante el cual negó el reajuste de la asignación de retiro del actor.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a CREMIL a reliquidar y ajustar la asignación de retiro teniendo en cuenta la partida computable del salario básico de 70% adicionando el 38.5% de la prima de antigüedad, y además con la inclusión del subsidio familiar. Así mismo, solicita la nulidad del acto administrativo No. 2014660158911: MDN-CGFN-CE-JEDETH-DIPER-NOM del 19 de febrero de 2014 expedido por el Ministerio de Defensa, mediante el cual negó el reajuste de la asignación de retiro y en consecuencia se modifique la hoja de servicios en el factor salarial del acuerdo al parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Finalmente, solicita que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la indexación sobre todos los valores adeudados.

en el factor salarial del acuerdo al parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Finalmente, solicita que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la indexación sobre todos los valores adeudados. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: Señala que el señor ERNESTO BERMÚDEZ HERNÁNDEZ prestó sus servicios al Ejército Nacional como Soldado Profesional por más de 20 años y, por lo tanto, le fue reconocida la asignación de retiro mediante la Resolución No. 4426 del 5 de agosto de 2013. Afirma que el 19 de diciembre de 2013 y el 5 de febrero de 2014 radicó ante la Caja de Retiro y ante el Ministerio Nacional, respectivamente, solicitud de reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta que existía un error en la fórmula de liquidación y, además, no le fue 1 Folio 19-25 y 136-137 (aclaración de las pretensiones)

3REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-021-2015-00495-01

Demandante: Ernesto Bermúdez Hernández Sentencia de segunda instancia incluido el porcentaje del subsidio familiar como partida computable que devengó en servicio activo, solicitudes que fueron resueltas en forma desfavorable.

Finalmente, manifiesta que el factor salarial de subsidio familiar fue excluido y que con ello se vulneró el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política frente a los Oficiales y Suboficiales de la institución a quienes sí se les incluye dicho concepto en

excluido y que con ello se vulneró el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política frente a los Oficiales y Suboficiales de la institución a quienes sí se les incluye dicho concepto en la base de liquidación de la asignación de retiro.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Constitucionales: Artículo 13.

Ley 131 de 1985: Artículo 2º. Ley 578 de 2001: Artículos 5º, 38 y 42. Decreto 1794 de 2000: Artículos 1º, 2º y 11. Decreto 4433 de 2004: Artículos 13, 16 y 43. Decreto 3770 de 2009. Ley 923 de 2004: Artículo 2º. Decreto 1211 de 1990: Artículo 174. Ley 1437 de 2011: Artículo 157. En cuanto al concepto de la violación señala lo siguiente: Afirma que del Decreto 1793 de 2000 estableció la incorporación de los Soldados Voluntarios como Soldados Profesionales a las Fuerzas Militares bajo un nuevo régimen prestacional y salarial. Asegura que el Decreto 1794 de 2000 estableció el régimen salarial y prestacional para los Soldados Profesionales contemplando una prerrogativa para los Soldados que venían vinculados en virtud de la Ley 131 de 1985 a quienes se les mantendría como retribución del servicio un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

1.3.1 De la forma de liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales

131 de 1985 a quienes se les mantendría como retribución del servicio un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

1.3.1 De la forma de liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales Señala que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 dispone que la asignación de retiro de los Soldados Profesionales es equivalente al 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, y que este precepto fue desconocido por indebida interpretación de la demandada, puesto que para realizar la liquidación sumó la asignación mensual y el porcentaje de la prima de antigüedad y a ese resultado le sacó el 70%, contrariando la norma. 1.3.2. Derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales frente a los Oficiales y Suboficiales retirados a quienes se les incluye el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro Manifiesta que se viola el derecho a la igualdad al no incluir el subsidio familiar como partida para liquidar la asignación de retiro, cuando para

4REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-021-2015-00495-01

Demandante: Ernesto Bermúdez Hernández Sentencia de segunda instancia todos los miembros del Ministerio de Defensa Nacional y a los Oficiales y Suboficiales de las Policía Nacional se les tiene en cuenta.

Afirma que con la expedición de Decreto 4433 de 2004 no se incluyó como partida de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales el subsidio familiar como sí lo estableció para los Oficiales y Suboficiales,

Afirma que con la expedición de Decreto 4433 de 2004 no se incluyó como partida de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales el subsidio familiar como sí lo estableció para los Oficiales y Suboficiales, puesto que en ese momento no tenían asignada esa prestación. 1.3.3. De la prescripción Hace referencia a lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 157 del CPACA.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. CREMIL2

CREMIL contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante, en razón a lo siguiente: Manifestó que al señor ERNESTO BERMÚDEZ HERNÁNDEZ mediante la Resolución No. 4426 del 5 de agosto de 2013 le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 30 del mismo mes y año, por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 8 meses y 4 días, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990. Destacó que CREMIL es un establecimiento público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de los beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, según la norma aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento.

pagar las asignaciones de retiro y pensión de los beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, según la norma aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento. Señala que debe reconocerse la asignación de retiro sin contemplar la posibilidad de incluir en su cálculo factores adicionales como el subsidio familiar. Sostuvo que aplicó la normatividad vigente al momento de los hechos para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro ajustándose estrictamente a las partidas señaladas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en las cuales no estaba consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable. Mencionó que CREMIL tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales; para lo cual aplica las disposiciones especiales vigentes para cada uno de ellos y a partir de la expedición de la hoja de servicios en donde consta toda la información relacionada con el tiempo de servicio, salario devengado para fines prestacionales, documento que se 2 Folios 41-49

5REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-021-2015-00495-01

Demandante: Ernesto Bermúdez Hernández Sentencia de segunda instancia constituye en pieza idónea e indispensable para reconocimiento de la asignación de retiro.

En cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad trajo a colación la sentencia de la H. Corte Constitucional C-387 de 1994, asegurando que el principio de igualdad se predica entre iguales y que fue el Legislador

sentencia de la H. Corte Constitucional C-387 de 1994, asegurando que el principio de igualdad se predica entre iguales y que fue el Legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del Decreto 4433 de 2004. Respecto al reajuste solicitado manifestó que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 que trata solamente del 40%. En lo referente al cálculo de la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro, manifestó que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 es claro al indicar que el Soldado Profesional tiene derecho a que se le pague la asignación de retiro de la siguiente forma: - Salario básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de antigüedad = 38.5% - Asignación de retiro = 70% (sueldo básico + 38.50% de la prima de antigüedad) De este modo, la asignación de retiro debe reconocerse en un 70% equivalente al salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha efectuado la entidad. Manifestó que si en gracia de discusión al actor le asistiera algún derecho con respecto a las pretensiones no podrían reconocérsele teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 que establece la prescripción de 3 años. Afirmó que las actuaciones realizadas se ajustaron a las normas vigentes

cuenta lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 que establece la prescripción de 3 años. Afirmó que las actuaciones realizadas se ajustaron a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares y esas actuaciones no se enmarcan dentro de ninguna de las causales de nulidad, por lo tanto, los actos demandados no se encuentran viciados de falsa motivación. Finalmente, solicita ser exonerada de la condena en costas.

2.2. NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO DE

COLOMBIA3

Formuló a manera de excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, en el sentido que la pretensión primera y demás hechos de la demanda se relacionan exclusivamente con CREMIL, que es un organismo adscrito al Ministerio de Defensa Nacional que tiene personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa y, por lo tanto, debe 3 Folios 91-94

6REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-021-2015-00495-01

Demandante: Ernesto Bermúdez Hernández Sentencia de segunda instancia ser excluido el Ministerio en la medida que la demanda busca la nulidad de un acto proferido por CREMIL.

Así mismo, propuso como excepción la falta de agotamiento del requisito de procedibilidad frente al Ministerio de Defensa.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA4

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito de Bogotá el 6 de octubre de 2017 dictó sentencia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA4

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito de Bogotá el 6 de octubre de 2017 dictó sentencia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Realizó un recuento normativo del régimen salarial y prestacional aplicable a los Soldados de las Fuerzas Militares que inicialmente fueron Soldados Voluntarios en virtud de la Ley 131 de 1985, y que con la expedición del Decreto 1794 de 2000 pasaron a ser Soldados Profesionales, en el cual se consagró el respeto por los derechos adquiridos como una protección especial para aquellos Soldados que venían del régimen anterior. Precisó que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1794 de 2000 dispuso la aplicación íntegra a los Soldados Voluntarios del régimen salarial y prestacional establecido para el personal de Soldados Profesionales dejando de lado el concepto de la denominada bonificación mensual, la cual se convirtió en salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% con todas las prestaciones en el mencionado decreto y que no estaban contempladas en la Ley 131 de 1985. Señaló que no existe justificación válida para que los Soldados Profesionales vinculados antes del 1º de enero de 2000 y a quienes se les denominaba Soldados Voluntarios devenguen como salario o asignación de retiro una suma inferior al salario legalmente establecido para ellos,

Profesionales vinculados antes del 1º de enero de 2000 y a quienes se les denominaba Soldados Voluntarios devenguen como salario o asignación de retiro una suma inferior al salario legalmente establecido para ellos, esto es, inferior al 60%, desmejorando así el monto de la asignación de retiro al calcularse sobre una base de liquidación inferior a la que legalmente tiene derecho este grupo de Soldados. Sostuvo que cuando el numeral 13.2.1. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 remite al inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales debe tomarse “(…) Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”. Afirmó que los Soldados Profesionales que cumplieran 20 años de servicio tenían derecho a una asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico indicado en el numeral 13.2.1 adicionado con un 38.5% de la prima 4 Folios 155-190

7REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-021-2015-00495-01

Demandante: Ernesto Bermúdez Hernández Sentencia de segunda instancia de antigüedad y que dicha interpretación es la correcta por ser la más favorable al trabajador.

En cuanto al reconocimiento del subsidio familiar afirma que el H. Consejo de Estado ha fijado como criterio orientador que este sólo puede

de antigüedad y que dicha interpretación es la correcta por ser la más favorable al trabajador. En cuanto al reconocimiento del subsidio familiar afirma que el H. Consejo de Estado ha fijado como criterio orientador que este sólo puede beneficiar a los servidores públicos de bajos ingresos y que se estableció para ayudar a la cabeza del núcleo familiar para el sostenimiento de las personas a su cargo. Sostuvo que este tema no ha sido pacifico pues han existido diversidad de pronunciamientos, siendo el más reciente el proferido por el H. Consejo de Estado en la acción de tutela del 17 de octubre de 2013, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en la que entre otras cosas, señaló que resultaba desproporcionado que se encontrara prevista la partida de subsidio familiar para Oficiales y Suboficiales que se encuentran en un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Teniendo en cuenta lo anterior, fijó su postura definitiva reconociendo el subsidio familiar como elemento íntegro de las partidas computables que se tienen en cuenta para el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro de los Soldados Profesionales. Así mismo, señaló que con el desconocimiento de las normas se le generó al demandante un detrimento en la asignación de retiro del 20%, por lo tanto CREMIL deberá reajustar la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta el sueldo básico incrementado en un 60%. En cuanto a la prima de antigüedad señaló que CREMIL al momento de liquidar la asignación de retiro aplicó en forma correcta el artículo 16 del

teniendo en cuenta el sueldo básico incrementado en un 60%. En cuanto a la prima de antigüedad señaló que CREMIL al momento de liquidar la asignación de retiro aplicó en forma correcta el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al tomar el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 adicionando el 38.5% de la prima de antigüedad. Sostuvo que el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 trasgrede los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo de los Soldados Profesionales al excluir la partida de subsidio familiar como computable para el reconocimiento de la asignación de retiro. De acuerdo con lo anterior ordenó reliquidar la asignación de retiro teniendo en cuenta el salario básico más las partidas computables ya reconocidas a las que se deberá sumar como partida computable el subsidio familiar y a partir del 30 de agosto de 2013. Precisó que al ser el Ministerio de Defensa Nacional quien expidió la hoja de servicios militares deberá modificar la certificación para que CREMIL proceda al reconocimiento pensional en los términos legales. Como restablecimiento del derecho ordenó la declaratoria de nulidad de los actos administrativos y condenó a CREMIL a reajusta la asignación de retiro del demandante así:

8REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-021-2015-00495-01

Demandante: Ernesto Bermúdez Hernández Sentencia de segunda instancia a) La partida computable denominada asignación básica, la que debe ser el equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%;

Demandante: Ernesto Bermúdez Hernández Sentencia de segunda instancia a) La partida computable denominada asignación básica, la que debe ser el equivalente a un salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%; b) Para la liquidación deberá tenerse en cuenta el salario básico más las partidas computables ya reconocidas, a los cuales deberá sumarse como partida computable el Subsidio Familiar, que dictaminó la ley, y los efectos fiscales serán a partir del momento en que se hizo efectiva la prestación, esto es, a partir del 30 de agosto de 2013. c) Se negará la reliquidación por concepto de la prima de antigüedad, conforme a lo dicho.

En cuanto a la prescripción señaló que conforme a lo dispuesto en la sentencia CE-SUJ2850013333002201300060-01 del 25 de agosto de 2016 al actor se le debe aplicar la prescripción cuatrienal contemplada en los artículos 10 y 14 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, y teniendo en cuenta que no habían trascurrido los 4 años establecidos no había lugar a la declaratoria del fenómeno de la prescripción. Finalmente, no condenó en costas a la entidad demandada.

IV. EL RECURSO5

CREMIL inconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia señalando lo siguiente: Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia en lo “concerniente a la PRESCRIPCIÓN”. Afirma que si en gracia de discusión al actor le asistiera algún derecho respecto a las pretensiones solo se podría reconocer conforme lo

“concerniente a la PRESCRIPCIÓN”. Afirma que si en gracia de discusión al actor le asistiera algún derecho respecto a las pretensiones solo se podría reconocer conforme lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. Dice que CREMIL es un establecimiento público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de los beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, según la norma aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento. Menciona que no se configura ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos, que sus decisiones se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares ni procede la causal de falta de motivación en sus actuaciones, por lo tanto, solicita se revoque la sentencia apelada y se “nieguen las pretensiones en lo referente a la prescripción”.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El apoderado de la parte demandante 6 reafirma los argumentos expuestos en la demanda y señala que la demandada interpreta la norma 5 Folios 198-199 6 Folios 230-233

9REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-021-2015-00495-01

Demandante: Ernesto Bermúdez Hernández Sentencia de segunda instancia incorrectamente al momento de la liquidación porcentual con lo que afecta doblemente la prima de antigüedad del 38.5% desmejorando notablemente la mesada.

Sentencia de segunda instancia incorrectamente al momento de la liquidación porcentual con lo que afecta doblemente la prima de antigüedad del 38.5% desmejorando notablemente la mesada. Señala que si bien los Oficiales y Suboficiales tienen un nivel jerárquico diferente con ocasión de su ingreso, grado de estudios y responsabilidades, estos, junto con los Soldados Profesionales, pertenecen a un solo grupo y que, por lo tanto, resulta inconsecuente el trato normativo desigual entre dichos funcionarios teniendo en cuenta el sentido y objetivo de la prestación que se omite. Hace referencia a lo señalado por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-298 de 2002 en relación con la prescripción de que tratan los artículos 174, 155 y 113 de los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, en el sentido de que la Ley no podía consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, pero sí podía establecerse un término temporal para la reclamación de las distintas mesadas, y que el término de prescripción es aplicable únicamente en relación con las prestaciones unitarias de contenido patrimonial.

Finalmente, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia, se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte demandante presentó alegatos. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. No encontrándose causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el