TA CUN - 110013335021201500508-01-(29-05-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020) Accionante : Sol Nubia Torres Torres Demandado : Superintendencia de Industria y Comercio Expediente : 110013335021-2015-00508-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 238 s.) interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2017 (f.

215.) por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Sol Nubia Torres Torres, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de los oficios 14-262558 del 18 de diciembre de 2014 y 2335 del 29 de enero de 2015 proferidos por la Secretaría General de la Superintendencia de Industria y Comercio, que negaron reliquidar la prima de dependientes con la inclusión de la reserva especial del ahorro.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se le ordene a la Entidad demandada a reliquidar la prima de dependientes con la inclusión de la de la reserva especial del ahorro; así mismo solicita que se paguen las diferencias causadas desde el 1 de enero de 2011 y hasta que el pago se hagaNulidad y Restablecimiento del Derecho

de la reserva especial del ahorro; así mismo solicita que se paguen las diferencias causadas desde el 1 de enero de 2011 y hasta que el pago se hagaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2015-00508-01 Pág. No. 2 efectivo, sumas que deben ser indexadas y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

2. Hechos De la demanda se infiere que la demandante labora en la Superintendencia de Industria y Comercio desde el 20 de diciembre de 1993, que mediante la Resolución No.036606 de 2011, la Entidad le reconoció prima de dependientes por la adopción de su hija, beneficio consagrado en el Acuerdo 040 de 1991.

Indica que la Entidad demandada , al momento de liquidar la mencionada prima de dependientes, no incluyó la reserva especial ahorro, desconociendo los diferentes fallos del Consejo de Estado que le otorgan el carácter de salario. Por ello el 18 de diciembre de 2014 solicitó su inclusión, pero fue negado mediante los actos demandados.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Estima como violados los artículos 53 de la Constitución Política, 21 CST y el Decreto 1695 de 1997.

Indica que la Entidad demandada desconoce que la jurisprudencia del Consejo de Estado le dio carácter de salario a la reserva especial ahorro; así como el concepto No. 16115 del 3 de diciembre de 1997 del Departamento Función Pública en el que explicó que dada su naturaleza y al estar incluida

Consejo de Estado le dio carácter de salario a la reserva especial ahorro; así como el concepto No. 16115 del 3 de diciembre de 1997 del Departamento Función Pública en el que explicó que dada su naturaleza y al estar incluida dentro de la asignación básica mensual de los empleados de la Superintendencia, debe ser incluida para “la liquidación de los parafiscales” (f. 30). Afirma que la Entidad demanda, para el reconocimiento de la dotación y el subsidio familiar incluyó la reserva especial ahorro , acogió el concepto No. 008855 de 1999 de la Departamento Función Pública. Anota que su omisión en la liquidación de la prima de dependientes vulnera el artículo 53 de la Constitución y el principio de favorabilidad.

4. Contestación de la DemandaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2015-00508-01

Pág. No. 3 La apoderada judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (f. 127 s.): Señala que la Entidad reconoció y viene pagando a la demandante la prima de dependientes conforme lo establece la Ley, por lo tanto los actos demandados no son nulos. Indica que en fallos se ha ordenado que se tenga en cuenta la reserva especial del ahorro para efectos de liquidar algunas prestaciones contenidas en el Acuerdo 040 de 1991, ello obedeció a que “dichas prestaciones corresponden a emolumentos que retribuyen de manera directa el servicio que presta el servidor público (prima de actividad, bonificación pro recreación, horas extras, viáticos, indemnización por despido” (f. 129)

emolumentos que retribuyen de manera directa el servicio que presta el servidor público (prima de actividad, bonificación pro recreación, horas extras, viáticos, indemnización por despido” (f. 129) Anota que tal línea jurisprudencial no puede ser aplicada en el caso de la prima de dependientes, ya que este es un beneficio extralegal que no tiene por objeto retribuir los servicios de los empleados; pues su finalidad es ayudar al servidor que tiene persona que dependan económicamente de él, una vez cumpla con los requisitos establecidos en el mencionado Acuerdo 040 de 1991. Propuso las excepciones de “apego al principio de legalidad,” y “prescripción”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia del 19 de mayo de 2017 (f. 215 s.), accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordenó a la Entidad demandada a que “reliquide la prima de dependientes con base en la reserva especial del ahorro a partir del 2 de junio de 2011 (…) actualícense las diferencias y cúmplase la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA …” (f. 229) además declaró la prescripción de las diferencias causadas antes del 28 de noviembre de 2011 . (f. 230). El a quo señala que la Junta Directiva de la Corporación de Empleados de la Superintendencia de Sociedades, mediante en el artículo 8 del Acuerdo 40 de 1991 estableció la reserva especial del ahorro. Anota que la mencionadaNulidad y Restablecimiento del Derecho

El a quo señala que la Junta Directiva de la Corporación de Empleados de la Superintendencia de Sociedades, mediante en el artículo 8 del Acuerdo 40 de 1991 estableció la reserva especial del ahorro. Anota que la mencionadaNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2015-00508-01 Pág. No. 4 reserva no tiene el carácter de salario ni de prestación social, además fue creada sin autorización del Congreso o del Presidente de la República por lo que carece de efectos legales para liquidar las prestaciones sociales. Indica que no obstante lo anterior, la jurisprudencia ha estimado que los Decretos 2156 de 1992, 2621 de 1993 y 1695 de 1997 elevaron a rango legal los beneficios del Acuerdo 40 de 1990; y en consecuencia, subsanó la ilegalidad de la reserva especial del ahorro. Anota que el Consejo de Estado ha considerado que la mencionada reserva pese a su origen, constituye salario porque remunera el servicio; y por ende, forma parte de la asignación básica. Señala que en los artículos 33 y 34 del Acuerdo 40 de 1991, se estableció el derecho a la prima de dependientes para los empleados que “acrediten tener beneficiarios” (f. 226). Anota que esa prima es una prestación social , “pues no remunera el servicio sino que atiende las necesidades que tiene el empleado frente a las personas que dependen de su salario, y de otro, el reconocimiento de la prima de dependientes se hace con carácter temporal y mediante acto administrativo, pues está supeditado a verificar el vínculo familiar y la dependencia. Por ello el pago nace con

las personas que dependen de su salario, y de otro, el reconocimiento de la prima de dependientes se hace con carácter temporal y mediante acto administrativo, pues está supeditado a verificar el vínculo familiar y la dependencia. Por ello el pago nace con la ejecutoria del acto de reconocimiento y termina cuando se pierda la condición de beneficiario, según sus artículos 36 y 37” (f. 226) Indica que la prima de dependientes se liquida sobre la asignación básica, lo que deja por fuera los demás factores de salario, sin embargo, como la jurisprudencia del Consejo de Estado sostiene que la reserva especial del ahorro hace parte de la asignación básica, concluye que para liquidación de la mencionada prima se debe tener en cuenta no solo la asignación básica sino también la reserva especial del ahorro, siempre que el empleado cumpla los requisitos para su reconocimiento. Manifiesta que en el plenario está probado que la Entidad demanda reconoció a la actora la prima de dependiente a través de la Resolución No. 36606 del 5 de julio de 2011 efectiva a partir del día 2 del mismo mes y año, por la adopción de su hija, correspondiente al 15% de la asignación básica.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2015-00508-01 Pág. No. 5 Anota que la Administración debió cancelar la mencionada prima no solo teniendo en cuenta ese factor sino también con la reserva especial del ahorro pues como ya lo definió la jurisprudencia del Consejo de Estado, este hace parte de la asignación básica.

6. El Recurso de Apelación Inconforme con la sentencia, la Entidad demandada presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (238):

parte de la asignación básica.

6. El Recurso de Apelación Inconforme con la sentencia, la Entidad demandada presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (238): Sostiene que conforme a los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución la competencia para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos corresponde exclusivamente al Gobierno Nacional y cualquier norma contraria carece de todos los efectos.

Indica que la Entidad recibió la obligación de cancelar a sus empleados los beneficios económicos contenidos en el Acuerdo 040 de 1991, una vez Corporanónimas fue liquidada conforme el artículo 12 del Decreto 1695 de

1997. Anota que el mencionado decreto no establece que la reserva especial del ahorro es factor salarial que pueda tenerse en cuenta para liquidar otros factores salariales o prestaciones devengados por los funcionarios.

Manifiesta que para liquidar factores de salario y prestaciones de los servidores públicos de la Entidad, no se pueden incluir la reserva especial del ahorro hasta tanto el Gobierno Nacional no expida el decreto que le otorgue el carácter de salario y que de forma expresa indique su inclusión para reliquidar los factores de salarios.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 21 Administrativo del

Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (f. 254) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 257), las partes presentaron alegatos en los siguientes términos:Nulidad y Restablecimiento del Derecho

mismo (f. 254) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 257), las partes presentaron alegatos en los siguientes términos:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2015-00508-01 Pág. No. 6 7.1. Parte demandante (f. 259 s.) Sostiene la apoderada que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado la reserva especial del ahorro hace parte de la asignación básica, por ello, la Entidad demandada al liquidar la prima de dependientes debe incluir la mencionada reserva, lo que no ocurre, por lo que la demandante tiene derecho a la reliquidación de la prima. 7.2. La Superintendencia de Industria y Comercio (f.309 s.) Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Adicionalmente indica que si se reitera el carácter salarial de la reserva especial del ahorro, “ello no implica que la Superintendencia pueda o tenga competencia para incluir dentro de su presupuesto anual el pago de la prima de dependientes incluyendo la reserva especial del ahorro como parte de la asignación básica o salario básico, (…) pues el presupuesto de la Entidad debe ejecutarse conforme a lo aprobado por el Ministerio de Hacienda” (f. 312)

8. El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico Visto el recurso de apelación, advierte la Sala que la controversia se circunscribe a establecer, si la reserva especial del ahorro, por hacer parte de la asignación básica, debe ser incluida en la base para liquidar la prima de dependientes.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2015-00508-01 Pág. No. 7 1.1. De la reserva especial del ahorro como asignación básica. Mediante el Acuerdo 003 de 17 de julio de 19781, la “Corporación de empleados de la Superintendencia de Sociedades “CORPORANÓNIMAS” estableció: “ARTICULO 77: “CONTRIBUCIÓN AL FONDO DE EMPLEADOS” La corporación continuará contribuyendo al Fondo de Empleados de la Superintendencia de Sociedades, entidad con Personería Jurídica reconocida por la Superintendencia Nacional de Cooperativas. Para tal fin pagará mensualmente a sus afiliados forzosos para estimular el ahorro, una suma equivalente al sesenta y cinco por ciento (65%) del sueldo básico; de este porcentaje Corporanónimas entregará mensualmente en forma directa al Fondo el quince por ciento (15%) previa deducción de la cotización que sea del caso por concepto de afiliación de los beneficiarios (…)” (Subrayas

este porcentaje Corporanónimas entregará mensualmente en forma directa al Fondo el quince por ciento (15%) previa deducción de la cotización que sea del caso por concepto de afiliación de los beneficiarios (…)” (Subrayas de la Sala). Luego, se expidió el Acuerdo 040 de 1991 , “Por el cual se reforman los estatutos de la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades “CORPORANOMINAS” consagra en su artículo 58: “Artículo 58.- Contribución al Fondo de Empleados.- Reserva Especial del Ahorro. Corporanónimas contribuirá con sus aportes al Fondo de Empleados de la Superintendencia y Corporanónimas, entidad con personería jurídica reconocida por la Superintendencia Nacional de Cooperativas. Para tal fin pagará mensualmente a sus afiliados forzosos 2 una suma equivalente al sesenta y cinco por ciento (65%) del sueldo básico, la prima de antigüedad, prima técnica, y gastos de representación ; de este porcentaje entregará Corporanónimas directamente al Fondo el quince por ciento (15%), previa deducción de la cotización que sea del caso por concepto de la afiliación de los beneficiarios. (…)” (Negrillas fuera de texto) Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1695 del 27 de junio de 1997, “Por el cual se suprime la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades ‘Corporanónimas’ y se ordena su liquidación”; a través del cual se dispuso que el pago de los beneficios económicos de los empleados de las

junio de 1997, “Por el cual se suprime la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades ‘Corporanónimas’ y se ordena su liquidación”; a través del cual se dispuso que el pago de los beneficios económicos de los empleados de las Superintendencias afiliadas a Corporanónimas y consagrados en el Acuerdo 1 CORPORACIÓN DE EMPLEADOS DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES CORPORANÓNIMAS, Acuerdo 0003 de 17 de julio de 1978, Citado por: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Concepto EE9913 de 13 de diciembre de 2006. 2 Según el artículo 2 del Acuerdo 40/91 los afiliados forzosos eran los empleados públicos que se desempeñaban como funcionarios en la Superintendencia de Sociedades o en Corporanónimas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2015-00508-01 Pág. No. 8 040 de 1991, estaría a cargo de cada Superintendencia, así lo dispuso en su artículo 12: “ARTÍCULO 12. PAGO DE BENEFICIOS ECONÓMICOS. El pago de los beneficios económicos del régimen especial de prestaciones económicas de los empleados de las Superintendencias afiliadas a Corporanónimas, contenido en los Decretos 2739 de 1991, 2156 de 1992, 2621 de 1993, 1080 de 1996 y el Acuerdo 040 de 1991 de la Junta Directiva de Corporanónimas, en adelante estará a cargo de dichas superintendencias , respecto de sus empleados, para lo cual en cada vigencia fiscal se apropiarán las partidas

de 1996 y el Acuerdo 040 de 1991 de la Junta Directiva de Corporanónimas, en adelante estará a cargo de dichas superintendencias , respecto de sus empleados, para lo cual en cada vigencia fiscal se apropiarán las partidas presupuestales necesarias en cada una de ellas, en los mismos términos establecidos en las disposiciones mencionadas en el presente artículo. (Negrillas fuera de texto) La jurisprudencia del Consejo de Estado, en torno a la competencia de Corporanónimas para expedir el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Superintendencias, en sentencia del 17 de julio de 2003 dispuso que “(…) el artículo 12 del Decreto 1695 de 27 de junio de 1997, por el cual se suprimió Corporanónimas, señaló expresamente que el pago de los beneficios económicos de los empleados de la Superintendencia de Valores contenidos en los Decretos 2739 de 1991, 2156 de 1992, 2621 de 1993, 1080 de 1996 y el Acuerdo 040 de 1991 de la Junta Directiva de dicha Corporación, en adelante estarían a cargo de las respectivas Superintendencias a ella afiliadas, lo que significa que el Presidente, con base en las facultades constitucionales y una vez expedida la ley 4ª de 1992, ley marco en materia de salarios y prestaciones, purgó la ilegalidad en que hubiesen podido estar incursas las prestaciones extralegales reconocidas por el Acuerdo 040 de 1991, de la Junta Directiva de Corporanónimas3”. (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, la Sala advierte que la jurisprudencia ha marcado diferencia

podido estar incursas las prestaciones extralegales reconocidas por el Acuerdo 040 de 1991, de la Junta Directiva de Corporanónimas3”. (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, la Sala advierte que la jurisprudencia ha marcado diferencia entre los conceptos de asignación básica, que es la remuneración ordinaria que recibe mensualmente el empleado público; y el salario, que además de la asignación básica, comprende todo lo que recibe el empleado como contraprestación directa y onerosa del servicio. A este respecto precisó4: “Desde la expedición de la Ley 83 de 1931, se llama sueldo el pago de los servicios de los empleados públicos, el cual debe hacerse por períodos iguales vencidos y sin que sobrepase el mes calendario; se acepta como una noción restringida que coincide con la asignación básica fijada por la ley para los diversos cargos de la administración pública. El salario, en cambio, es una noción amplia que para el sector público comprende todas las sumas que habitual y 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 17 de julio de 2003, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-2602-01(6150-02), Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado4 Radicación 839 del 21 de junio de 1996. Javier Henao Hidrón.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2015-00508-01 Pág. No. 9 periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del

Pág. No. 9 periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, tales como primas, sobresueldos, bonificaciones, gastos de representación, etc., además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio (Decreto - ley 1042 de 1978, art. 42). Este concepto, aplicable a la relación legal reglamentaria, propia del vínculo del servidor público, guarda similitud sustancial con la noción aplicable a las relaciones laborales de carácter privado cuando el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo dice que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que adopte. Lo cual permite afirmar que salario es la remuneración ordinaria o contraprestación directa de los servicios prestados por el servidor o trabajador, en una relación laboral de índole legal, reglamentaria o contractual. Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el legislador “para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo”, según la Corte Suprema de Justicia, estando representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados, pues el derecho a ella surge en razón de la relación laboral y

que labora al servicio de un empleador. Se diferencian del salario, sustancialmente, en que no tienen carácter retributivo o remuneratorio por los servicios prestados, pues el derecho a ella surge en razón de la relación laboral y con el fin de cubrir riesgos o necesidades. Sin embargo, la ley no siempre es precisa al calificar las prestaciones sociales o la institución salarial.” El Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en sentencia del 30 de abril de 2008, señaló que la reserva especial de ahorro hace parte de la asignación básica, al indicar que : “[los empleados de las Superintendencias afiliadas a CORPORANÓNIMAS], perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la Superintendencia misma y CORPORANÓNIMAS. Efectivamente cada mes la entidad les paga la asignación básica y la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades un 65% de esa suma, adicionalmente; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella” Concluyó que “… atendiendo la pauta jurisprudencial enunciada, forzoso es concluir que, en efecto, el 65% pagado en forma mensual al actor constituye salario y forma parte de la asignación básica mensual.(…)5. (Negrillas fuera de texto) En suma, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado es posible concluir que la asignación básica en casos como el de autos está constituida, así:

Sueldo básico Reserva especial del ahorro equivalente

En suma, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado es posible concluir que la asignación básica en casos como el de autos está constituida, así:

Sueldo básico Reserva especial del ahorro equivalente 5 Consejo de Estado - Sección Segunda Subsección “B sentencia del 30 de abril de 2008, C.P. Jesús María Lemos BustamanteNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2015-00508-01 Pág. No. 10 Asignación básica al 65% del sueldo básico, la prima de antigüedad, prima técnica, y gastos de representación Advierte la Sala que bajo el anterior concepto, el Consejo de Estado ordenó incluir la reserva especial en la liquidación de la bonificación por supresión del cargo, ya que ésta se liquida teniendo en cuenta la asignación básica mensual, es así como en sentencia del 26 de marzo de 1998 señaló: “Como lo manifestó la Sala en asunto de naturaleza similar al que ahora conoce, ‘el asunto se contrae fundamentalmente a establecer si le debía incluir en la indemnización por supresión del cargo, la denominada Reserva Especial de Ahorro, equivalente al 65% de la asignación básica, cancelada por CORPORANOMINAS”. (Sentencia del 31 de julio de 1997, expediente No. 13.508 actor: Amparo Manjarrés Cardozo, Magistrada

Ponente: Doctora Clara Forero de Castro).

El artículo 46 del decreto 2155 de 1992 determina: “Factor Salarial: Las indemnizaciones y bonificaciones no constituyen factor de salario para ningún efecto legal y se liquidarán con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios. Para efectos

El artículo 46 del decreto 2155 de 1992 determina: “Factor Salarial: Las indemnizaciones y bonificaciones no constituyen factor de salario para ningún efecto legal y se liquidarán con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios. Para efectos de su reconocimiento y pago se tendrán en cuenta exclusivamente los siguientes factores salariales:

1. Asignación Básica Mensual;

2. La prima técnica;

3. Los dominicales y festivos;

4. Los auxilios de alimentación y transporte;

5. La prima de navidad;

6. La bonificación por servicios prestados;

7. La prima de servicios;

8. La prima de antigüedad;

9. La prima de vacaciones; y

10. Los incrementos por jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.” En consecuencia, constituyendo salario ese 65% pagado mensualmente al funcionario por CORPORANOMINAS, ha debido tenérsele en cuenta para liquidarle la bonificación, ya que equivale a asignación básica mensual”6.

Así las cosas, para liquidar los emolumentos, en los cuales se tiene en cuenta la asignación básica, se debe incluir el sueldo básico y lo devengado por concepto del fomento al ahorro. La Sala advierte que el Acuerdo 40, además establece una diferencia entre la noción de asignación básica y sueldo básico, pues con éste último se liquida la reserva especial de ahorro. 6 Consejo de Estado sentencia del 26 de marzo de 1998 rad. 13910 actor: Alfredo Elías Ramos FlórezNulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 110013335021-2015-00508-01

Pág. No. 11 En efecto, al ser el sueldo básico parte de la reserva especial de ahorro, no puede afirmarse que ésta a su vez es parte de aquel a título de asignación básica, pues conceptualmente una noción no puede ser género y a la vez especie que concurra a integrarla. Conforme a lo expuesto , se debe concluir que aun cuando la reserva es factor de liquidación de algunos emolumentos, no lo es para aquellos en los cuales el Acuerdo 40 de 1991, ordena tener en cuenta el sueldo básico. 1.2. De la prima de dependientes. Corporanónimas a través del artículo 27 del Acuerdo 040 de 1991, estableció que reconocería y pagaría a sus afiliados entre otros beneficios la prima por dependientes. A su turno en los artículos 33 del mismo estatuto reguló los términos en los cuales se concede, incluyendo el factor sobre el cual se liquida, así: “Artículo 33.- Prima por dependientes. Los afiliados forzosos que adscriban beneficiarios que les dependan económicamente y que cumplan con lo dispuesto en el artículo 15 y siguientes de este Reglamento, tendrán derecho a recibir mensualmente una prima por dependientes en cuantía equivalente al quince por ciento (15%) del sueldo básico. La parte actora argumenta que el sueldo básico sobre el cual se debe liquidar la prima de dependientes incluye la reserva especial de ahorro, argumento que no es de recibo, por cuanto la normativa hace una clara

liquidar la prima de dependientes incluye la reserva especial de ahorro, argumento que no es de recibo, por cuanto la normativa hace una clara diferenciación entre asignación básica y sueldo básico, sin que sea de recibo que se pretenda cambiar el alcance a esta última noción. Así las cosas, la prima de dependientes se paga en el equivalente al quince (15%) del sueldo básico, esto es a la remuneración asignada al empleo, sin incluir lo que se percibe a título de asignación básica, por lo que el fomento al ahorro no puede ser incluido, por las razones que se expusieron en el acápite anterior.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021-2015-00508-01 Pág. No. 12 En suma, la Sala no comparte el criterio del fallador de primera instancia y en consecuencia se impone revocar la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

2. Costas En relación a la condena en costas, la Sala advierte que el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.

Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera

queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 1