TA CUN - 11001333502120200002401-(18-10-2023)

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE VEJEZ - Aportes que realizó como empleada pública.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Josefina Rueda Gómez Demandado : Administradora Colombiana de Pensiones Radicado : 110013335021202000024-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora ( fl. 210) contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (f. 191), mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Josefina Rueda Gómez, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. SUB 278654 del 24 de octubre de 2018 por medio del cual Colpen siones negó la indemnización sustitutiva de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, pide se ordene a la Entidad demandada el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas.

2. Hechos

El 30 de junio de 1988 la demandante ingresó a laborar como personal civil del

sumas cotizadas debidamente actualizadas.

2. Hechos

El 30 de junio de 1988 la demandante ingresó a laborar como personal civil del Ejército Nacional, prestando sus servicios como médico 8 horas.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021202000024-01 Pág. No. 2

El 10 de octubre de 1995 tomó posesión de un cargo de carrera co mo médico general de 4 horas en el Hospital de Bosa, sin dejar de prestar sus servicios en el Ejército Nacional.

El 16 de noviembre de 2006 consultó con el Ministerio de Salud y P rotección Social en torno a su situación de “estar en dos regímenes pensionales excluyentes”. Anota que se le informó que “solo podré disfrutar de la pensión que concede el Ejército Nacional y que al llegar a los 57 años podrá solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez contemplada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993”

El 25 de junio de 2010 el Ministerio de Salud y protección reiteró la respuesta anterior, en el sentido de que le asiste el derecho a la indemnización sustit utiva cuando llegara a la edad de 57 años.

El 15 de octubre de 2010 mediante la Resolución No. 3727 el Ministerio de Defensa le reconoció a la demandante pensión mensual de jubilación. El 31 de diciembre de 2011, la accionante se retiró del servicio del Hospital de Bosa II Nivel, después de 16 años de servicios.

El 21 de agosto de 2018 solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la

diciembre de 2011, la accionante se retiró del servicio del Hospital de Bosa II Nivel, después de 16 años de servicios.

El 21 de agosto de 2018 solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El 24 de octubre de 2018 mediante la Resolución No. 278654 Colpensiones negó la solicitud de reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión; decisió n confirmada mediante las Resoluciones APDIR 294916 del 14 de noviembre de 2018 y DIR 5 del 2 de enero de 2019.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 48 y 53 de la Co nstitución Política, 1 del Decreto 4640 de 2005; 13 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 269 de 1996.

Sostiene que se debe declarar la nulidad del acto administrativo que negó el pago de indemnización sustitutiva, como quiera que no se presenta incompatibilidad con la pensión que recibe del Ministerio de Defensa Nacional por tener orígenes diferentes y distinta naturaleza.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021202000024-01 Pág. No. 3

Alega que el derecho a reclamar la indemnización sustitutiva surge cuando el afiliado al sistema general en pensiones, habiendo cumplido con la eda d para reclamar la pensión no cuenta con el número de semanas cotizadas para acced er a la prestación.

Afirma que la indemnización sustitutiva de la pensión no admite prescripción y puede ser reclamada en cualquier tiempo.

reclamar la pensión no cuenta con el número de semanas cotizadas para acced er a la prestación.

Afirma que la indemnización sustitutiva de la pensión no admite prescripción y puede ser reclamada en cualquier tiempo.

4. Contestaciones de Demanda

La apoderada judicial de Colpensiones contestó la demanda (fl. 125). Resalta que la demandante tiene reconocida una pensión de jubilación como empleada pública del Ministerio de Defensa, prestación que es incompatib le con la indemnización sustitutiva. (art. 6 D. 1730 de 2001).

Afirma que lo pretendido por la demandante es contrario al artículo 128 de la Constitución, que prohíbe recibir dos erogaciones del tesoro público.

Por último, propone las excepciones de: “caducidad de la acción, inexistencia de derecho reclamado a cargo de Colpensiones, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y genérica”

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia el treinta (30) de septiembre de 2021 (fl. 191), por medio de la cual declaró probada la excepción de caducidad.

El a quo explica que la figura de caducidad es el fenómeno por el cual se pierde la posibilidad de hacer uso de la acción judicial por el transcurso del tiempo fijad o por la ley. Anota que está regulado en el literal d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; y que para el caso bajo estudio la demanda deb ía presentarse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto demandado.

Indica que la parte actora no pretende el reconocimiento de una presta ción

2011; y que para el caso bajo estudio la demanda deb ía presentarse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto demandado.

Indica que la parte actora no pretende el reconocimiento de una presta ción periódica, sino de un pago único, esto es, la compensación por el valor de las sumasAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021202000024-01 Pág. No. 4

cotizadas al sistema de seguridad social en pensiones, por lo tanto, la presentación de la demanda está sometida al término de 4 meses.

Determina que en el caso de autos se demanda la nulidad de la Reso lución No. 27865 del 25 de octubre de 2018, que negó el reconocimient o de la indemnización sustitutiva, decisión que fue confirmada mediante las Resolucione s Nos 24916 de 2018 y DIR del 2 de enero de 2019, esta última notificada el 8 de ese mes y año.

Establece que desde la notificación del último acto administrativo la demandante tenía como fecha máxima para presentar la demanda el 8 de mayo de 2019; tiempo que superó pues solo radicó la demanda el 20 de junio de ese año ante la jurisdicción ordinaria que se remitió a la Contenciosa hasta el 31 de enero de 2020. Así las cosas, declaró probada la excepción de caducidad.

6. Recurso de apelación.

El apoderado de la parte actora inconforme con la decisión anterior prese ntó recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia.

Explica la figura de la caducidad de la acción y precisa que si bien transcurrieron

El apoderado de la parte actora inconforme con la decisión anterior prese ntó recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia.

Explica la figura de la caducidad de la acción y precisa que si bien transcurrieron más de 4 meses, se debe analizar las particularidades de la indemniz ación sustitutiva de la pensión.

Transcribe en extenso una sentencia del Consejo de Estado del 19 de julio de 2017, en la que define la indemnización sustitutiva y resalta que “no es posible sacrificar un derecho sustancial en aras de la aplicación de las normas procesales pues ello deviene de un defecto procedimental por exceso de ritual manifiesto.”

Indica que declarar la caducidad de la acción puede considerarse como un a violación directa a la Constitución. Anota que en esa medida “al juez que encuentre que existe una contradicción entre un derecho fundamental (vida digna, mínimo vital, derecho a la seguridad) y una norma de rango legal … debe inaplicar esta última en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política...”

Señala que casos como el de la demandante, en la que un derecho fundamental de carácter sustancial se pueda ver afectado por una norma de rango legal yAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021202000024-01 Pág. No. 5

procedimental, es necesaria la intervención del Juez para lograr la efectividad del derecho de naturaleza superior.

Afirma que la demandante es una persona de la tercera edad y que p ese a recibir pensión de jubilación por parte del Ministerio de Defensa, esta es insuficiente para cubrir sus necesidades y la de su hijo que “ tiene diagnosticada una discapacidad

Afirma que la demandante es una persona de la tercera edad y que p ese a recibir pensión de jubilación por parte del Ministerio de Defensa, esta es insuficiente para cubrir sus necesidades y la de su hijo que “ tiene diagnosticada una discapacidad mental permanente total” , laboró como médico en dos instituciones del Estado simultáneamente, cotizando a seguridad social, lo cual se encuentra permitido por la Ley.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nu lidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derec ho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico

El presente asunto se contrae a determinar (i) si contrario a lo determinado por el a quo, no se configura la excepción de caducidad, caso en cual se analizará e l fondo del asunto para establecer, (ii) si la demandante tiene dere cho a que se le reconozca indemnización sustitutiva de la pensión, en razón a los aportes que realizó como empleada pública del Hospital de Bosa; pese a tener recono cida pensión de jubilación del Ministerio de Defensa como empleada pública.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

2. Caducidad de la acción.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado que tratándose de “indemnización sustitutiva de la pensión”, tiene un carácter imprescriptible porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que

“indemnización sustitutiva de la pensión”, tiene un carácter imprescriptible porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a una pensión. Al respecto ha dicho la Máxima Corporación:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021202000024-01 Pág. No. 6

“(…), en principio habría que señalar que en el caso concreto operó el fenómeno de la caducidad puesto que la «indemnización sustitutiva de la pensión» no es una prestación periódica. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que tal como se desarrollará a continuación, la «indemnización sustitutiva» es imprescriptible, lo cual incidirá en la decisión de la presente controversia. (…) En el caso concreto, tal como se señaló anteriormente, se discute la legalidad de un acto administrativo que decidió una solicitud de reconocimiento y pago de una suma a título de indemnización y no de prestación periódica. Luego, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 del CCA, la demanda se debió radicar dentro de los cuatro meses posteriores a la notificación de la Resolución PAP023459 de 29 de octubre de 2010, la cual se realizó el 16 de noviembre de 2010.

Como se desprende de las providencias transcritas, la indemnización sustitutiva debe tener un carácter imprescriptible precisamente porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que no alcanzaron a

tener un carácter imprescriptible precisamente porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a una pensión.

El carácter de imprescriptible se fundamenta en los principios de solidaridad, de igualdad material y de vida digna a lo que cabe agregar que resulta injusto que se permita a la Administración enriquecerse con los aportes realizados por el trabajador, los cuales constituyen un verdadero ahorro para el momento en que se presente una merma en su capacidad laboral.

De lo anterior se desprende que el derecho sustancial a obtener una suma a título de indemnización sustitutiva, no puede ser objeto del mencionado fenómeno.

Sin embargo, por la diferencia en el tratamiento respecto de las figuras de prescripción y caducidad, podría llegarse a presentar una situación paradójica en la que un adulto mayor, en especiales condiciones de vulnerabilidad tendría un derecho sustancial pero no lo podría hacer efectivo desde el punto de vista procesal por la operancia de la caducidad.”

En pronunciamiento posterior, el Consejo de Estado reiteró la posición en torno a la imprescriptibilidad de la indemnización sustitutiva, en los siguientes términos:

“…la indemnización sustitutiva es un beneficio pensional que se otorga a las personas que cumplen parcialmente con los requisitos para acceder de manera definitiva a la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes -en el régimen de prima media­ o que no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensión - en el régimen de ahorro individualy ostenta el carácter de

definitiva a la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes -en el régimen de prima media­ o que no tienen el capital requerido para acceder al derecho a la pensión - en el régimen de ahorro individualy ostenta el carácter de imprescriptible porque está dirigida a aliviar o disminuir las especiales condiciones de vulnerabilidad de aquellas personas que realizaron aportes al Sistema General de Seguridad Social, pero que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a una pensión1. Así las cosas, la imprescriptibilidad resalta por tratarse se derechos relativos a la seguridad social y se fundamenta en los principios de solidaridad, igualdad material, vida digna.

1 Sentencia T695A de 3 de septiembre de 2010Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021202000024-01 Pág. No. 7

De lo anterior se desprende que el derecho sustancial a obtener una suma (producto del ahorro o aportes del trabajador) a título de indemnización sustitutiva no puede ser objeto de prescripción2.

Ciertamente, de lo hasta aquí expuesto reviste de vital importancia establecer la diferencia que existe entre los fenómenos de prescripción y caducidad, predicándose la primera sobre los derechos y la segunda sobre los medios de control.

Así las cosas, aunque en principio que lo que correspondería sería revocar la providencia objeto del presente recurso, puesto que la señora Gloria Amanda Cano Restrepo acudió extemporáneamente a la jurisdicción para reclamar la reliquidación de su indemnización sustitutiva, ya que presentó la demanda el 9

providencia objeto del presente recurso, puesto que la señora Gloria Amanda Cano Restrepo acudió extemporáneamente a la jurisdicción para reclamar la reliquidación de su indemnización sustitutiva, ya que presentó la demanda el 9 de octubre de 2018, esto es, 1 año, 4 meses y 16 días luego de que le fuera notificada el 23 de mayo de 2017 la Resolución DIR 5658 del día 15 del mismo mes y año; lo cierto es que ello conduciría a desconocer el carácter de imprescriptible de la prestación y, de sostener esa tesis, la actora se encontraría en un escenario de incertidumbre; por cuanto tendría un derecho sustancial, pero no lo podría hacerlo efectivo desde el punto de vista procesal pues operó la caducidad. (…) En consecuencia, en el sub examine se dará primacía al derecho sustancial sobre el procesal consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, habida cuenta que, al no poder acudir a la jurisdicción para reclamar a través del medio de control su derecho, ello indiscutiblemente desconoce el carácter imprescriptible de la indemnización sustitutiva y, en ese sentido, se confirmará el auto apelado que declaró no probada la excepción de caducidad.”

De acuerdo a los precitados pronunciamientos al tener indemnización sustitutiva el carácter de imprescriptible y por tratarse de un derecho relativo a la segurida d social no estaría sometido al fenómeno de caducidad, así las cosas es d el caso revocar el fallo de primera instancia; y en consecuencia declarar no proba da la excepción de caducidad; por lo tanto, se debe proceder a estudiar el se gundo problema jurídico planteado.

revocar el fallo de primera instancia; y en consecuencia declarar no proba da la excepción de caducidad; por lo tanto, se debe proceder a estudiar el se gundo problema jurídico planteado.

3. De la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público.

La Constitución Política de 1991, estableció en el artículo 128 que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

La disposición constitucional contiene la prohibición de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o

2 Ver auto de 15 de mayo de 2017. Radicado 23001-23-33-000-2015-00423-01(1618-16).Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021202000024-01 Pág. No. 8

de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado . Este precepto fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 19923, que dispuso lo siguiente:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a.(…) (...)

de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a.(…) (...) e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; (…)

Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, declaró la exequibilidad de la norma al indicar que tal precepto se ajusta al postulado constitucional relativo a la incompatibilidad entre dos o más asignaciones del erario.

Es así como señaló:

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. (Resaltado de la Sala).

Bajo el panorama expuesto, se advierte que la prohibición establecida por la

inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. (Resaltado de la Sala).

Bajo el panorama expuesto, se advierte que la prohibición establecida por la Constitución Política, de recibir dos o más pagos con fuente de financiación d e recursos públicos, abarca también a las pensiones, en términos generales, siempre y cuando su origen provenga de aportes derivados de vinculaciones con el Estado. En consecuencia, debe señalarse que dos pensiones no son incompatibles per se pues debe establecerse si se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro público y si se encuentra dentro de las excepciones señaladas en la norma.

3 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observa r el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembr os del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021202000024-01 Pág. No. 9

3.1. De la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la indemnización sustitutiva

La Sala advierte que en el artículo 6 Decreto 1730 de 2001 que reglamentó la indemnización sustitutiva en el régimen de prima media con prestación definida establecidas en los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993. Dispuso que:

indemnización sustitutiva en el régimen de prima media con prestación definida establecidas en los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993. Dispuso que:

“Artículo 6. Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1995, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto.” (negrilla fuera de texto)

No sobra indicar que la norma tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-452 de 2002, por lo que se debe en tender que no existe excepción.

La Jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha pronunciado en torno a la incompatibilidad entre la pensión y la indemnización sustitutiva de la siguiente manera:

“Ahora bien, tampoco es procedente el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, por cuanto, como se advirtió en el capítulo precedente, de esta prerrogativa dispone todo trabajador oficial que se encuentre en la imposibilidad de continuar efectuando cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y no haya alcanzado el mínimo de semanas requerido para acceder al reconocimiento pensional. Lo anterior, por cuanto el propósito de la norma es garantizar el mínimo vital del trabajador que alcanza la edad de retiro forzoso, pero no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el régimen pensional del cual es beneficiario.

Sin embargo, como está claro, el señor … ya era beneficiario de una

alcanza la edad de retiro forzoso, pero no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el régimen pensional del cual es beneficiario.

Sin embargo, como está claro, el señor … ya era beneficiario de una pensión de jubilación –aquella reconocida por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia – lo que impide que se acceda a la pretensión subsidiaria tendiente a otorgarle la indemnización sustitutiva, en atención a lo señalado en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001…

En efecto, esta Sala ha señalado que la incompatibilidad planteada en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 debe interpretarse «como una imposibilidad en torno a los aportes del sistema para que no lleguen a financiar dos prestaciones simultáneamente», razón suficiente para negar esta pretensión.”4

4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2021 rad. 25000-23-42-0002016-04519-01(3168-19) actor: Álvaro Cristóbal García Sarmiento.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021202000024-01 Pág. No. 10

Así las cosas, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado tener reconocida una pensión hace imposible el reconocimiento de la indemniza ción sustitutiva de la pensión, en atención a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001.

3.2. De la pensión de jubilación como emple ado público del Ministerio de Defensa Nacional y la indemnización.

sustitutiva de la pensión, en atención a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001.

3.2. De la pensión de jubilación como emple ado público del Ministerio de Defensa Nacional y la indemnización.

3.2.1. De la pensión civil del Ministerio de Defensa.

Respecto de la pensión por jubilación, el Decreto 1214 de 1990 en su artículo 98, dispuso:

“ARTÍCULO 98. PENSION DE JUBILACION POR TIEMPO CONTINUO. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto. PARAGRAFO. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar”.

Al tenor de lo dispuesto en la norma que se cita, Decreto 1214 de 199 0, el empleado público tendría derecho al pago de una pensión mensua l vitalicia de jubilación por 20 años de servicios al Estado equivalente al 75% del salario devengado, cualquiera que sea su edad.

empleado público tendría derecho al pago de una pensión mensua l vitalicia de jubilación por 20 años de servicios al Estado equivalente al 75% del salario devengado, cualquiera que sea su edad.

3.2.2. Marco legal de la indemnización sustitutiva.

La Ley 100 de 1993 creó la indemnización sustitutiva para quien cumpliera la edad para obtener la pensión, pero no haya cotizado el mínimo de semanas exigidas y se encontrara en la imposibilidad de continuar efectuando cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. En su artículo 37 dispuso:

“Artículo 37. Indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidaciónAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335021202000024-01 Pág. No. 11

promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

Así las cosas, la indemnización parte del supuesto que a la persona le es imposible obtener el número de semanas previsto en la ley para obtener la pensión.

4. Caso concreto.

De las pruebas obrantes en el plenario observa la Sala que, en efecto, la demandante es beneficiaria de una pensión mensual de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional mediante la Resolución No. 3727 del 15 de octubre de 2010, en los siguientes términos:

demandante es beneficiaria de una pensión mensual de jubilación reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional mediante la Resolución No. 3727 del 15 de octubre de 2010, en los siguientes términos:

“Que la Servidora Misional Código 2 - Grado 14 de la Dirección General de Sanidad Militar al Servicio del Ejército Nacional, JOSEFINA RUEDA GOMEZ, fue dada de alta el 30 de junio de 1988 y su retiro se produjo el 30 de julio de 2010. Que según la Hoja de Servicios No. (…) la citada ex funcionaria prestó sus servicios sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, por el espacio de 22 años, 4 meses y 20 días, incluida la diferencia de año laboral. Que de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Decreto 1214 de 1990, porque los servicios prestados por la mencionada exfuncionaria , se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual de jubilación en cuantía equivalente al 75% del último salario devengado. (…) Que en declaración de fecha 15 de junio de 2010 la señora JOSEFINA RUEDA GÓMEZ manifiesta no estar recibiendo pensión de ninguna entidad pública ni privada. (…) RESUELVE ARTÍCULO 1º. Reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, una pensión mensual de jubilación a favor de la exservidora Misional Código 2-2 Grado 14 de la Dirección General de Sanidad Militar al servicio del Ejército Nacional JOSEFINA RUEDA GOMEZ (…) equivalente al 75% del último salario devengado, a partir del 30 de junio de 2010. (…)

Militar al servicio del Ejército Nacional JOSEFINA RUEDA GOMEZ (…) equivalente al 75% del último salario devengado, a partir del 30 de junio de 2010. (…) ARTÍCULO 4º El Disfrute de la pensión aquí reconocida es incompatible con el desempeño de cargos públicos, excepto los contemplados en la Ley. (…)”

De igual forma, esta probado en el plenario que la demandante co nforme el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, realizó