TA CUN - 110013335022-2019-00012-00-(28-05-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN “B”

Bogotá D. C., Veintiocho (28) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: AMPARO NAVARRO LÓPEZ (E)

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA

ACCIONANTE: JOSE ARISMENDY BASTO

ACCIONADO: FONPREMAG Y OTROS EXPEDIENTE: 110013335022201900012 00

S E N T E N C I A La Sala decide la impugnación presentada por los demandantes contra el fallo proferido el 2 de abril de 2019, por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Bogotá, que decidió negar el amparo de la tutela instaurada.

A N T E C E D E N T E S

1. DEMANDA Los señores José Basto Arismendy, José del Carmen Guevara Rivera, José Emilio Wilches Fernández, José Libardo Sandoval Santos, José Matías Viatela, José Tirso Mosquera Mosquera, Josue Angarita Villamizar, Libia Karley Florez Bustamante, Ligia Judith Trujillo Caro, Lucrecia Rincón Ávila, Ludys Esperanza Vacca López, Luis Eduardo Villamil Villamizar, María Elena Riaño Rangel, María Magdalena Lizarazo Estupiñan, Mario Acevedo Galvis, Melba Cristina Peña Portilla, Miner Ovallos Mendoza, Nancy Socorro Rangel Camargo, Nidia Jiménez Vera, Oscar Alexander Jaimes, Pedro Jesús Fernández, Ramiro Soloza Ramírez y Sandra Niño Carvajal,

Mendoza, Nancy Socorro Rangel Camargo, Nidia Jiménez Vera, Oscar Alexander Jaimes, Pedro Jesús Fernández, Ramiro Soloza Ramírez y Sandra Niño Carvajal, obrando a través de apoderado, interpusieron acción de tutela el 23 de enero de 2019, contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional, para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, de petición, al debido proceso y acceso a la justicia.

Impetran las siguientes: Expediente No. 110013335022201900012 02 2

Accionante: José Arismendy Basto y otros.

Accionada: Fomag y otros.

Acción de Tutela – Fallo

PRETENSIONES

1. Se ampare el derecho fundamental de IGUALDAD, PETICIÓN, DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA JUSTICIA - POR CONEXIDAD y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado. 2.Se ordene al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y/o FIDUCIARIA LA PREVISORA - FIDUPREVISORA S.A., que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la Sentencia, dé trámite y respuesta de fondo a la petición acumulada radicada el 2014/OCT/16, PM 2:27, conforme los lineamientos establecidos (i) Por la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C - 486 del 7 de septiembre del 2016, y la Sentencia SU - 336 del 18 de mayo del 2017; (ii) Por el Consejo de Estado, a través de la Sentencia del 17 de noviembre del 2016, Sección Segunda, Subsección "A",

• 336 del 18 de mayo del 2017; (ii) Por el Consejo de Estado, a través de la Sentencia del 17 de noviembre del 2016, Sección Segunda, Subsección "A", Magistrado Ponente, Dr. William Hernández Gómez, radicado: 66001-23-33000-2013-00190-01, y la Sentencia de Unificación por Importancia Jurídica CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, Radicado: 73001-23-33-0002014-00580-01 (4961-2015); (iii) Por el Comunicado No. 010 del 1° de septiembre del 2017, y el Comunicado No. 11 del 2 de abril de 2018, ambos expedidos por la Gerente Operativa Fomag, Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones; (iv) Por las solicitudes de aquellos docentes a los que FIDUCIARIA LA PREVISORAFISUPREVISORA S.A., inicialmente en la nómina del mes de diciembre del año 2017, parece ser, les cancelo aproximadamente a 2.056 docentes y en el mes de febrero del 2018 a 1178 docentes, de varias ciudades del país, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías o sanción por mora, con la sola solicitud o petición, esto es, se les pago por vía administrativa a través, parce ser, de una sola oficina de abogados…”

3. Se ordene al accionado(a), que una vez producida la decisión definitiva en el asunto en cuestión, remita a su Despacho, copia de lo actuado con las

abogados…”

3. Se ordene al accionado(a), que una vez producida la decisión definitiva en el asunto en cuestión, remita a su Despacho, copia de lo actuado con las formalidades de ley, so pena de las sanciones de ley por desacato a lo ordenado por la Sentencia de tutela.

4. Se autorice la expedición de fotocopias, a mi costa de la Sentencia de esta tutela y de la contestación que el fallo produzca el o la accionada.

Las anteriores pretensiones tienen como fundamento los siguientes, HECHOS Los accionantes a través de su apoderado judicial, realizan un recuento normativo sobre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y afirma que, “Mi(s) poderdante(s), prestan (o han prestado) sus servicios en el DEPARTAMENTO DE (L) ARAUCA, al servicio de la docencia oficial.” Señala que, “ mediante formato de "solicitud de cesantías" facilitado por la Entidad, peticionó (aron) en la(s) respectiva(s) fecha(s), el reconocimiento y pago de suExpediente No. 110013335022201900012 02 3

Accionante: José Arismendy Basto y otros.

Accionada: Fomag y otros.

Acción de Tutela – Fallo CESANTÍA (PARCIAL O DEFINITIVA), de conformidad con el(los) artículo(s) 4o y 5o de la Ley 1071 del 31 de julio del 2006.”

Indica que, “La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE(L) ARAUCA - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante el

Indica que, “La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE(L) ARAUCA - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, mediante el respectivo Acto Administrativo (Resolución), reconoció y ordenó el pago de la CESANTIA (PARCIAL O DEFINITIVA) al (los) docente(s) que apodero.” Sostuvo que, “A partir de la fecha de petición de la prestación, la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y/o Fiduciaria la Previsora - FIDUPREVISORA S.A. tenía(n) un término de quince (15) días hábiles para resolver y expedir el Acto Administrativo que reconoció la prestación; diez (10) días hábiles de ejecutoria (según el C.P.A.C.A.) y cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar efectivamente la prestación reconocida, es decir, SETENTA (70) DÍAS HÁBILES de conformidad con el (los) artículo(s) 4o y 5o de la Ley 1071 del 31 de julio del 2006.” Aseguró lo siguiente: “El pago de las cesantías de mi(s) mandante(s) se produjo en la fecha determinada para cada caso y con posterioridad a la fecha límite establecida en la Ley 1071 del 31 de julio del 2006 , por lo que la NACIÓN (Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y/o Fiduciaria la Previsora - Fiduprevisora S. A. generó (aron) una mora en el pago de las mismas.”

Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y/o Fiduciaria la Previsora - Fiduprevisora S. A. generó (aron) una mora en el pago de las mismas.” Arguye que, “En uso del DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN consagrado en el Artículo 23 de la Constitución Política, en concordancia con el Artículo 13 y siguientes del C.P.A.C.A. (hoy reglamentado por la Ley 1755 del 2015), mi(s) mandante(s), a través de apoderado, presentó(aron) el 2014/OCT/16, PM 2:27 ante la Unidad de Atención al Ciudadano del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, petición acumulada solicitando lo siguiente: (...) por medio del presente escrito me permito presentar Reclamación Administrativa de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías. (…) Relató que: “ El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL considero que no era la Entidad competente para resolver sobre el asunto, por lo que remitió la petición acumulada a Fiduciaria la Previsora - FIDUPREVISORA S.A”, a su vez esta última dioExpediente No. 110013335022201900012 02 4

Accionante: José Arismendy Basto y otros.

Accionada: Fomag y otros.

Acción de Tutela – Fallo respuesta a la petición mediante Oficio No. 404 sin fecha, expedido por el Gerente Operativo, respuesta que para los demandantes fue simplista, por lo que las entidades no han permitido la finalización de la actuación administrativa.

Manifiesta que: “A la fecha de presentar el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

Operativo, respuesta que para los demandantes fue simplista, por lo que las entidades no han permitido la finalización de la actuación administrativa.

Manifiesta que: “A la fecha de presentar el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no le ha comunicado a mi(s) representado(s) ninguna decisión de fondo, clara, precisa y concisa, expedida por la autoridad competente, que resuelva su solicitud acumulada de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío en su CESANTIA (PARCIAL o DEFINITIVA) de manera favorable o desfavorable.” Finaliza el tutelante, argumentando que la actuación irregular del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria Previsora está vulnerando el derecho fundamental de petición, a la igualdad, el debido proceso en conexidad con el derecho a acceder a la administración de justicia.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Admitida la demanda de tutela se ordenó notificar al Ministro de Educación Nacional, al representante legal del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al representante legal de La Fiduciaria La Previsora S.A. , para que rindieran informe acerca de lo que les compete en esta acción (fs. 214).

De lo anterior tenemos que pese a encontrarse debidamente notificadas las entidades antes mencionadas, únicamente existió pronunciamiento por parte del Ministerio de Educación a través del Jefe Oficina Asesora Jurídica así: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (fs. 222 - 223 del c.ppal) Manifestó lo siguiente: “EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NO ES COMPETENTE

PARA ATENDER SOLICITUDES DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (fs. 222 - 223 del c.ppal) Manifestó lo siguiente: “EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NO ES COMPETENTE

PARA ATENDER SOLICITUDES DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE

PRESTACIONES A CARGO DE LAS SECRETARIAS DE EDUCACIÓN Y DEL

FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG”.

Indica que: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como su nombre lo indica es un fondo que por virtud de la Ley es administrado bajo la figura deExpediente No. 110013335022201900012 02 5

Accionante: José Arismendy Basto y otros.

Accionada: Fomag y otros.

Acción de Tutela – Fallo patrimonio autónomo por DFIDUPREVISORA S.A. y dicha fiduciaria tiene la vocería y la representación judicial y extrajudicial del fondo. (…) Por su parte, las secretarías de educación hacen parte de las administraciones territoriales y su superior jerárquico, por mandato constitucional es el respectivo gobernador departamental o alcalde municipal. Agregó que “no es, ni representa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioFOMAG-, así como tampoco tiene Injerencia en las prestaciones sociales responsabilidad de dicho Patrimonio Autónomo”. Expresó que, “dentro del procedimiento definido para el reconocimiento y trámite de las prestaciones económicas no interviene en ningún momento ni tiene ninguna competencia o paso en alguno de los trámites para el reconocimiento y pago de las prestaciones el Ministerio de Educación, razón clara por la que cualquier DEMORA o

las prestaciones económicas no interviene en ningún momento ni tiene ninguna competencia o paso en alguno de los trámites para el reconocimiento y pago de las prestaciones el Ministerio de Educación, razón clara por la que cualquier DEMORA o IRREGULARIDAD en el trámite no le es imputable.” La entidad de refiere al Decreto 1075 de 2015 y afirma: “FIDUPREVISORA S.A. es la administradora, vocera y representante judicial y extrajudicial del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dicha fiduciaria es una empresa de Economía Mixta del Orden Nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y su actividad está vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Dicha entidad fiduciaria reciben notificaciones en la calle 72 N5 1003 de Bogotá y notiudicial@fiduprevisora.com.co”. Concluye que, “no existe relación, de causalidad o vínculo entre la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, y el derecho solicitado por el accionante. El hecho de que en tratándose de prestaciones sociales a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el procedimiento de reconocimiento y pago de esta obligación, por ley se encuentra en cabeza de la Entidad Territorial certificada y de la sociedad Fiduciaria administradora del Fondo, siendo esta última y con fundamento en el contrato de Fiducia Mercantil No.83 de 1990, quien administra y paga con recursos del Fondo las obligaciones que en materia de prestaciones

fundamento en el contrato de Fiducia Mercantil No.83 de 1990, quien administra y paga con recursos del Fondo las obligaciones que en materia de prestaciones reclamen los docentes afiliados al FOMAG bien sea por vía administrativa o vía contenciosa, incluso las condenas que se deriven de las demandas impetradas por los docentes afiliados al FOMAG.Expediente No. 110013335022201900012 02 6

Accionante: José Arismendy Basto y otros.

Accionada: Fomag y otros.

Acción de Tutela – Fallo

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Bogotá, a través de providencia de 2 de abril de 2019 (fs. 254 - 257), da cumplimiento a lo dispuesto por esta corporación en auto de 26 de marzo de 2019, en el sentido de haber notificado en debida forma el auto admisorio de 24 de enero de 2019, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y a la Fiduprevisora La Previsora S.A., como se puede verificar en el folio 253, y posteriormente procedió a proferir el correspondiente fallo que negó por improcedente el amparo de los derechos solicitados por los demandantes.

En primer lugar hizo referencia al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela y afirma que: “…de acuerdo a la revisión del expediente se constata que los accionantes, a través de apoderado judicial, interpusieron derecho de petición el 16 de octubre de 2014, por medio de la cual se solicitó se ordenara el reconocimiento y pago

accionantes, a través de apoderado judicial, interpusieron derecho de petición el 16 de octubre de 2014, por medio de la cual se solicitó se ordenara el reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria por el pago extemporáneo de unas cesantías reclamadas, es decir, resulta evidente el rompimiento del principio de inmediatez como requisito de procedibilldad para estudiar a fondo la presente acción de tutela, pues la mora por parte del grupo que conforma la parte activa en acudir al presente trámite constitucional supera más de 4 años de Inactividad en la reclamación de su derecho, pues la acción de tutela solamente fue presentada hasta el 23 de enero de 2019.” Arguyó que “Si bien el apoderado de la parte actora aduce la violación a los derechos de petición, igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia, lo cierto es que este servidor advierte, a más de la improcedencia de la presente acción de tutela, por tener conocimiento jurisprudencial frente al tema -sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías que el aparente silencio de la administración (pues el Despacho advierte que la administración en su respuesta negó lo solicitado por la parte actora en la petición, situación está que debe ser debatida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho) nunca le ha impedido a los accionantes el acceso a la administración de justicia o el debido proceso, por el contrario podían los accionantes haber demandado el silencio administrativo del "acto ficto" si consideraban que la administración no había contestado de fondo la petición, siendo posible a cada uno reclamar sus derechos en la jurisdicción de lo contencioso

accionantes haber demandado el silencio administrativo del "acto ficto" si consideraban que la administración no había contestado de fondo la petición, siendo posible a cada uno reclamar sus derechos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo u ordinaria laboral, para la época, habida cuenta de los conflictos de competencia por jurisdicción no habían sido pacíficos, sin que ello indique que no les era permitido demandar su derecho a elección.”Expediente No. 110013335022201900012 02 7

Accionante: José Arismendy Basto y otros.

Accionada: Fomag y otros.

Acción de Tutela – Fallo Sostiene que “por ser el competente para desatar dichas controversias bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y ser conocedor de los distintos pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema "sanción moratoria", entre los que se ha definido que la sanción moratoria no es una prestación social si no una sanción pecuniaria, por ende la prescripción de ese derecho, que lo que pretende la presente acción de tutela es que el Juez Constitucional le ordene a la administración un pronunciamiento de fondo a la petición del 16 de octubre de 2014 con el fin de revivir términos que le permitan que su derecho, bajo la órbita de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho no vaya a ser declarado prescrito por la inactividad en reclamar su derecho ante la justicia.” Concluye que “la presente acción no resulta oportuna, ni razonable roda vez que la parte actora no justificó la inactividad en accionar el presente mecanismo constitucional así como tampoco demostró una situación de especial protección o

parte actora no justificó la inactividad en accionar el presente mecanismo constitucional así como tampoco demostró una situación de especial protección o debilidad manifiesta y/o perjuicio irremediable que no esté obligada a soportar, debiendo este Juzgador negar la p0resente acción por improcedente”. (fs. 254 – 257).

4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso impugnación (fs. 259273 c. ppal) donde afirma que “(…) el Despacho no tomó ni siquiera en cuenta la solicitud en la verificación que la FIDUCIARIA LA PREVISORA - FIDUPREVISORA S.A. inicialmente en la nómina del mes de diciembre del año 2017, parece ser, les canceló aproximadamente a 2.056 docentes y en el mes de febrero del 2018 a 1.178 docentes, de varias ciudades del país, la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías o sanción por mora, con la sola solicitud o petición, esto es, se les pagó por vía administrativa a través, parece ser, de una sola oficina de abogados.

(Página www.fomag.gov.co en el link "Cesantías", Listado de Pagos de Nómina de Cesantías año 2017 y 2018, mes de Diciembre y Febrero respectivamente, Fecha de Pago 04/12/2017 y 02/02/18 - Sanción por mora, Banco que efectúo el pago: Banco BBVA).” Sostiene el impugnante respecto de la respuesta dada por La Fiduprevisora S.A., que

Pago 04/12/2017 y 02/02/18 - Sanción por mora, Banco que efectúo el pago: Banco BBVA).” Sostiene el impugnante respecto de la respuesta dada por La Fiduprevisora S.A., que ”con la ambigüedad en la respuesta, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUCIARIA LA PREVISORA - FIDUPREVISORA S.A. no han permitido la finalización del Agotamiento de la Actuación Administrativa deExpediente No. 110013335022201900012 02 8

Accionante: José Arismendy Basto y otros.

Accionada: Fomag y otros.

Acción de Tutela – Fallo conformidad con los lineamientos de la Ley 1437 del 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.), hoy reglamentado por la Ley 1755 del 2015, con una respuesta de fondo, clara, precisa y concisa, expedida por la Entidad competente y que satisfaga los requerimientos necesarios del Derecho Fundamental de Petición.” Enseguida, el demandante hace referencia al conflicto de competencias que subsistió durante los años 2015, 2016 y 2017 sobre el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de los docentes suscitado por la Jurisdicción contenciosa administrativa y la Jurisdicción ordinaria laboral, también hace referencia a los pronunciamientos judiciales, legales y reglamentarios sobre la sanción moratoria para

docentes, y finaliza citando el Decreto 1272 de 23 de julio de 2018. De igual forma hace referencia a la naturaleza de La Fiduciaria la Previsora S.A y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y cita la Ley 91 de 1989, la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, argumentando que: “El desarrollo de la normatividad anterior confirma que es la Nación, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la que reconoce y paga las prestaciones sociales de los docentes y directivos docentes oficiales. El hecho que haya desaparecido del ámbito jurídico la figura del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la Entidad Territorial, no por ello debe concluirse que la responsabilidad del reconocimiento de las prestaciones sociales se trasladaron de la Nación al Ente Territorial (Departamento, Municipio o Distrito - Secretaría de Educación respectiva), ni mucho menos a FIDUCIARIA LA PREVISORA -FIDUPREVISORA S.A., quien actúa como un mero administrador de recursos.” También cita la Ley 812 de 2003 y la Ley 715 de 2003 y sostiene que: “Como puede observarse las mencionadas normas, entre otros aspectos, se relacionan directamente con la administración de los recursos del Sistema General de Participaciones, incluidos los que le corresponden al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, lo cual para la Acción

Participaciones, incluidos los que le corresponden al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, lo cual para la Acción Constitucional que nos ocupa, determina una vez más que es la NACIÓN, a través del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la que reconoce y paga las prestaciones sociales de los docentes y directivos docentes oficiales y no los entes territoriales o FIDUCIARIA LA PREVISORA -FIDUPREVISORA S.A. De aceptarse esta sustentación jurídica le correspondería a los Entes Territoriales, o en última instancia a FIDUCIARIA LA PREVISORAExpediente No. 110013335022201900012 02 9

Accionante: José Arismendy Basto y otros.

Accionada: Fomag y otros.

Acción de Tutela – Fallo -FIDUPREVISORA S.A. responder por el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales (pensiones y sus reliquidaciones y reajustes, auxilios, cesantías, intereses, etc.) de los docentes y directivos docentes, lo cual no es el espíritu de la norma.” El demandante cita Jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y argumenta que “Así pues, queda claramente establecido que la(s) respuesta(s) frente al reconocimiento y pago de la SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS - por la naturaleza jurídica de las entidades, debe provenir del FONDO NACIONAL DE

de la SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS - por la naturaleza jurídica de las entidades, debe provenir del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme a la normatividad estudiada; y que la(s) respuesta(s) ambiguas expedida(s) por FIDUCIARIA LA PREVISORA - FIDUPREVISORA S. A. no tienen el alcance de Agotar la Actuación Administrativa, al ser ésta última una entidad de derecho privado frente a la cual solamente existe la responsabilidad de fideicomitente…” Por ultimo hace referencia a la violación del derecho de petición y al derecho a la igualdad y reitera los argumentos expuestos en la demanda.

5. TRÁMITE PROCESAL El expediente ingresó al Tribunal para su trámite el 29 de abril de 2019, siendo repartido ese mismo día y puesto en conocimiento del Despacho de la Magistrada Sustanciadora el 30 de la misma mensualidad1.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1983 de 2017.

2. DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección judicial de los derechos fundamentales con carácter preferente y sumario cuando quiera que estos resulten

1 fs. 1 a 4 del C. 2.Expediente No. 110013335022201900012 02 10

Accionante: José Arismendy Basto y otros.

Accionada: Fomag y otros.

Acción de Tutela – Fallo vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los términos de ley. Según el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 la tutela es improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial, salvo que, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. También resulta improcedente cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto, e igualmente cuando la violación del derecho originó un daño consumado.

3. PROBLEMA JURÍDICO El presente asunto se contrae a determinar, si la presente acción constitucional es procedente para establecer si con la negativa de reconocer la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías por parte de las entidades accionadas, se vulneraron los derechos a la igualdad, de petición, al debido proceso y acceso a la justicia invocados por los demandantes , para lo cual se deberá analizar si se cumplen los requisitos establecidos para la existencia de un perjuicio irremediable.

4. MARCO FUNDAMENTAL Previo a resolver el anterior problema jurídico, la Sala considera necesario traer las siguientes apreciaciones de orden Constitucional, Legal, jurisprudencial y doctrinal, a efecto de entrar a resolver el planteamiento objeto de la presente litis. 4.1. DE LA SUBSIDIARIEDAD DE LA TUTELA El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante

efecto de entrar a resolver el planteamiento objeto de la presente litis. 4.1. DE LA SUBSIDIARIEDAD DE LA TUTELA El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…). Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (Subrayado fuera de texto)Expediente No. 110013335022201900012 02 11

Accionante: José Arismendy Basto y otros.

Accionada: Fomag y otros.

Acción de Tutela – Fallo Mediante la sentencia T-590 del 4 de agosto de 2011, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte Constitucional se pronunció en relación con la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en los siguientes términos: “(…) La subsidiariedad como principio de la acción de tutela, fue consagrada en el tercer inciso del artículo 86 de la Constitución Política, al disponer que ‘esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable’. En el mismo sentido, el artículo sexto del Decreto 2591 de 1991, estableció que la existencia de otros recursos o

de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable’. En el mismo sentido, el artículo sexto del Decreto 2591 de 1991, estableció que la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales hacen improcedente el amparo, excepto cuando este se solicita transitoriamente. 2.2 La Corte ha reiterado que la acción de tutela no se ha constituido como una instancia para decidir conflictos de rango legal, puesto que para abordar temas de este orden la misma Constitución ha contemplado en su título VIII la existencia de jurisdicciones distintas a la constitucional, entre las que se encuentran la ordinaria, la contencioso administrativa y las jurisdicciones especiales. Todas ellas deben someterse a los dictados de la ley (art. 230 C.N) y la Constitución (art. 4 C.N) y, estando los derechos fundamentales en el centro de esta última, corresponde a todas velar porque los derechos fundamentales sean respetados al interior y como resultado de los procesos judiciales2. Así las cosas, debe considerarse que los procedimientos ordinarios tienen el diseño procesal adecuado para resolver las controversias de derechos, garantizando la efectividad de los derechos fundamentales. Por ello, la tutela no puede ser empleada como un medio alternativo, ni complementario, ni puede ser estimada como último recurso de litigio 3, y los ciudadanos no pueden subsanar las omisiones o los errores cometidos al interior de un proceso valiéndose para ello de esta acción constitucional. La tutela exige que no existan o que se hayan agotado todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho

proceso valiéndose para ello de esta acción constitucional. La tutela exige que no existan o que se hayan agotado todas las instancias y recursos en los cuales el afectado hubiera podido solicitar la protección del derecho amenazado o vulnerado4. De lo contrario, debe ser declarada improcedente. 2.3 No obstante, existiendo otro medio de defensa judicial, la Corte ha contemplado dos excepciones en cuyo evento es procedente la acción de tutela. Una de ellas, consiste en que el medio o recurso existente no sea eficaz e idóneo y, la otra, que la tutela se invoque como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sigue así esta corporación lo prescrito por el mismo artículo 86 superior y los artículos 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991 que, de un lado, establecen que la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante’ y, de otro lado, señalan que la tutela procede cuando se solicita de forma transitoria”. De la jurisprudencia citada se desprende que la Corte Constitucional ha considerado que, por regla