TA CUN - 110013335022201500453-02-(22-11-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No.: 11001-33-35-022-2015-00453-02

Demandante: LIRA BERMÚDEZ QUINTERO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Vinculado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. –

FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2017, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0923 del 20 de febrero de 2015 , expedida

DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0923 del 20 de febrero de 2015 , expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C. (en adelante SED), por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor de la demandante. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague su cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, es decir, desde el 3 de agosto de 1995, y liquidada con base en el último salario devengado, con todos los factores salariales, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947. 1 Fls 22 al 46.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2015-00453-02

DEMANDANTE: LIRA BERMÚDEZ QUINTERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Requirió que se declare que a futuro tiene derecho a que la entidad demandada liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera retroactiva, de acuerdo con lo establecido en las normas de que trata el párrafo anterior.

Reclamó que se condene a la parte procesal pasiva a pagar el valor de las diferencias que resulten entre los valores efectivamente cancelados con el resultante en la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva,

Reclamó que se condene a la parte procesal pasiva a pagar el valor de las diferencias que resulten entre los valores efectivamente cancelados con el resultante en la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva, con los correspondientes reajustes de Ley. Pidió que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento al respectivo fallo conforme con lo dispuesto en el párrafo 2° del artículo 192 y numerales 1°, 2° y 3° del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Solicitó que se condene a la entidad accionada que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al IPC, según con lo estipulado en el último párrafo del artículo 187 del CPACA. Requirió que se condene a la demandada a que le reconozca y pague “ los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas a mi mandante ”, conforme con lo dispuesto en el párrafo 3° del artículo 192 y numeral 4° del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Por último, reclamó que se condene a la entidad demandada en costas procesales con sujeción en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. HECHOS La demandante ha prestado de forma ininterrumpida sus servicios como docente territorial del Distrito Capital de Bogotá desde su nombramiento, esto es, desde el 3 de agosto de 1995 hasta la fecha “de la solicitud de la prestación”. El 2 de octubre de 2014 la señora LIRA BERMÚDEZ QUINTERO presentó una

es, desde el 3 de agosto de 1995 hasta la fecha “de la solicitud de la prestación”. El 2 de octubre de 2014 la señora LIRA BERMÚDEZ QUINTERO presentó una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial ante la SED - FOMAG, la cual fue resuelta mediante la Resolución No. 0923 del 20 de febrero de 2015, en el sentido de ordenar el pago de dicho emolumento en cuantía de $11.622.899. Pese a la fecha de vinculación de la demandante, su cesantía parcial no fue liquidada en aplicación del régimen de retroactividad establecido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2765 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Indicó que con el acto administrativo demandado se le canceló de manera parcial su cesantía, “produciéndose la mora en el pago total de la misma, por lo que es procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006”. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitucionales: Arts. 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122.  Legales y reglamentarias: Artículos 12 y 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945); 1° del Decreto 2767 del mismo año; 1° de la Ley 65 de 1946; 1º, 2º, 5º y 6º del

del Decreto 2767 del mismo año; 1° de la Ley 65 de 1946; 1º, 2º, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 5º, 40 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; 7º y 9° del Decreto 2563 de 1990; 2° de la Ley 4ª de 1992; 6° de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5° del Decreto 1963 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2015-00453-02

DEMANDANTE: LIRA BERMÚDEZ QUINTERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1° del Decreto 1582 de 1998 y 5º, parágrafo de la Ley 1071 de 2006.

Señaló que la Ley 6ª de 1945 consagró un régimen de liquidación de las cesantías, consistente en que a la fecha de retiro del servicio se reconozca un mes de salario por cada año laborado. Mencionó que la Ley 4ª de 1992 le indicó al Gobierno que al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados territoriales deben respetarse los derechos adquiridos. Posteriormente, la Ley 60 de 1993 estableció que los docentes territoriales se debían incorporar al FOMAG, pero respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Con base en el Decreto 196 de 1995 los municipios y departamentos afiliaron a

debían incorporar al FOMAG, pero respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Con base en el Decreto 196 de 1995 los municipios y departamentos afiliaron a sus docentes al FOMAG, que desde entonces asumió el pago de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías. Afirmó que por una errada interpretación la Ley 91 de 1989 se viene aplicando sobre la no retroactividad de las cesantías a los docentes nombrados entre el 1º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, desconociendo que la norma que permitió la afiliación al FOMAG obliga a respetar el régimen prestacional vigente a la fecha de vinculación. Indicó que la Ley 344 de 1996 corrigió la interpretación errónea que se estaba haciendo frente a la liquidación de las cesantías de los docentes territoriales, en el sentido de establecer que a partir de la publicación de tal norma la prestación en comento de los servidores públicos del orden territorial se reconocería con aplicación del régimen anualizado. Adujo que fue hasta el año de 1995 que los docentes territoriales fueron afiliados al FOMAG según lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, en consonancia con lo señalado en el art. 176 de la Ley 115 de 1994, por lo que lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 solo aplica a los docentes nacionales y nacionalizados. En ese sentido, y de acuerdo con el Decreto 1582 de 1998, consideró que los docentes territoriales que fueron incorporados al FOMAG entre el 1º de enero

de 1989 solo aplica a los docentes nacionales y nacionalizados. En ese sentido, y de acuerdo con el Decreto 1582 de 1998, consideró que los docentes territoriales que fueron incorporados al FOMAG entre el 1º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que se les liquide sus cesantías en aplicación del régimen de retroactividad consagrado en la Ley 6ª de 1945, y en respeto de sus derechos adquiridos. Expuso que el acto demandado trasgredió lo establecido en la Ley 1071 de 2006, norma que prevé la indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías, por cuanto “ de manera ilegal desconoce que el pago total de la obligación prestacional debió realizarse en un término no superior a los 65 días hábiles (…), generando de manera automática una indemnización de carácter LEGAL correspondiente a un (1) días de salario por cada día de retardo y hasta cuando se verifique el pago”. Conforme con lo anterior, manifestó que la señora LIRA BERMÚDEZ QUINTERO tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague sus cesantías parciales en aplicación de la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945,4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2015-00453-02

DEMANDANTE: LIRA BERMÚDEZ QUINTERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947, y la sanción moratoria causada por el pago tardío de la aludida prestación con sujeción a la Ley 1071 de 2006.

______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947, y la sanción moratoria causada por el pago tardío de la aludida prestación con sujeción a la Ley 1071 de 2006. Así las cosas, aseveró que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas referidas, pues desconoció que a la demandante le asiste derecho a que sus cesantías se liquiden con aplicación del régimen de retroactividad, por cuanto se vinculó como docente territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1996.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. LA NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG2

Se opuso a las pretensiones de la señora LIRA BERMÚDEZ QUINTERO, alegando, entre otras excepciones, la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no es la autoridad quien expidió el acto administrativo demandado. Además, porque “la reclamación se elevó fue ante la Secretaría de Educación Territorial a cuya planta pertenece y no ante el Fondo de Prestaciones de Bogotá”. Expuso que a partir de la vigencia de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, “ se suprimieron las actividades que en razón de sus funciones venían ejerciendo los representantes del Ministerio de Educación ante las entidades territoriales, y por ende, actualmente (…), no tiene contemplado dentro de sus funciones y competencias el reconocimiento y pago de prestaciones sociales (…)”. Por el contrario, es el FOMAG (entidad que no hace parte de las entidades

territoriales, y por ende, actualmente (…), no tiene contemplado dentro de sus funciones y competencias el reconocimiento y pago de prestaciones sociales (…)”. Por el contrario, es el FOMAG (entidad que no hace parte de las entidades adscritas a la aludida Cartera Ministerial) el encargado del pago de las prestaciones de los docentes vinculados a dicha entidad. Propuso también la excepción de “ INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN CON FUNDAMENTO EN LA LEY”. Al respecto, indicó que la Ley 91 de 1989 es la norma aplicable al caso concreto, por cuanto establece que los docentes vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990 tienen derecho a que se les reconozca y pague las cesantías de manera anualizada con un interés sobre el saldo existente, y no de manera retroactiva, razón por la cual “pretender el pago de cesantías con régimen retroactivo, constituye un absurdo lógico y jurídico y además una pretensión de rango inconstitucional, además de ilegal (…)”. Formuló además excepción frente a la sanción moratoria, señalando que la cesantía objeto de litis se reconoció y pagó en el término legal para ello, “y que el reconocimiento de dicha sanción fue planteada como un hecho, más no como una pretensión (…). Así mismo, el procedimiento especial de las prestaciones sociales del personal docente afiliado al FOMAG es el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, “ por lo que mal haría aplicar el régimen establecido en la Ley 24 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006 (…)”.

la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, “ por lo que mal haría aplicar el régimen establecido en la Ley 24 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006 (…)”. Formuló las excepciones de corbo de lo no debido, falta de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad frente a la sanción moratoria, caducidad y prescripción de la acción.

2.2. LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ3 2 Fls 104 al 115. 3 Fls 90 al 103.5

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2015-00453-02

DEMANDANTE: LIRA BERMÚDEZ QUINTERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Se opuso a las pretensiones de la demanda, expresando que la Secretaría de Educación de Bogotá no tuvo ninguna intervención en el pago de cesantías, careciendo de legitimidad por pasiva.

Señaló que su responsabilidad se limitó a proyectar la Resolución de reconocimiento y a expedir el acto de reconocimiento una vez aprobada por la FIDUPREVISORA, pero no tiene condición de pagador de las cesantías, ni de los intereses moratorios que se puedan causar, toda vez que esta competencia está asignada al administrador del FOMAG, es decir, la autoridad fiduciaria. Formuló además las excepciones de prescripción, buena fe y la innominada de

oficio.

2.3. FIDUPREVISORA4

La entidad guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA5

El Juzgado Cuarenta y Dos (42) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 30 de junio de 2017 negó las pretensiones de la demanda. Hizo un recuento normativo y jurisprudencial del “Régimen General de Cesantías” y sobre el “Conflicto entre una norma general y una norma especial”. Señaló que se probó en el sub examine que la señora LIRA BERMÚDEZ QUINTERO fue nombrada para ocupar el cargo de docente desde el 3 de agosto de 1995, produciéndose la vinculación en vigencia de la Ley 91 de 1989, razón por la cual la liquidación de sus cesantías “ se debe hacer de manera anualizada, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 (…)” de la norma en comento y no con sujeción a la Ley 60 de 1993 y demás normas concordantes, como lo pretende la demandante. Indicó que se acreditó en el sub judice que las cesantías de la señora LIRA BERMÚDEZ QUINTERO correspondientes a los años 1995 a 2013 se le reconocieron, liquidaron y pagaron “de manera que al acceder a las pretensiones de la demanda, se estaría pagando dos veces por el mismo concepto, situación contraria a derecho”. De acuerdo con lo anterior, dispuso negar las pretensiones objeto de litis, pues

pretensiones de la demanda, se estaría pagando dos veces por el mismo concepto, situación contraria a derecho”. De acuerdo con lo anterior, dispuso negar las pretensiones objeto de litis, pues consideró que no le asiste razón a la demandante, “pues como se demostró en el proceso la entidad demandada (…)” liquidó las cesantías en aplicación del régimen legal vigente durante cada vinculación que tuvo ante la administración, razón por la cual el acto administrativo acusado permanecerá incólume.

IV. RECURSO DE APELACIÓN6 4 Fl 154. 5 Fls 502 al 514. 6 Fls 517 al 529.6

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2015-00453-02

DEMANDANTE: LIRA BERMÚDEZ QUINTERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia y, en su lugar, solicitó se ordene el reconocimiento y pago de la totalidad de las pretensiones en las condiciones y por los montos señalados en la demanda.

Reiteró algunos de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales expuestos en el demanda, adicionando su escrito de impugnación con la cita de unas sentencias proferidas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, referentes al tema objeto de litis, entre ellas, la providencia proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “ A”, de fecha 17 de agosto de 2011, expediente No. 25000-23-25-000-2004-00269-01

proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “ A”, de fecha 17 de agosto de 2011, expediente No. 25000-23-25-000-2004-00269-01 (1446-06), sobre la no exigencia de que la vinculación como docente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 tuviera que ser en propiedad, sino que basta con que tuviera una relación laboral, para efectos del reconocimiento de las cesantías. Citó otros fallos relacionados con la clase de vinculación (nacional o territorial) de los docentes, el derecho a las cesantías en el sistema de retroactividad y la condena en costas y agencias en derecho. Concluyó que la demandante cumple los requisitos legales para que le reconozcan y paguen las cesantías con el régimen de retroactividad, así como la indemnización moratoria.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Vencido el término las partes guardaron silencio en esa etapa procesal y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación Judicial en segunda instancia fue asignado a la Sección Cuarta, Subsección “A”, quien mediante auto del 20 de septiembre de 20177 declaró la falta de competencia de esa Sección

(especialidad) para avocar, tramitar y decidir el recurso objeto de la presente instancia y, en su lugar, ordenó remitir el medio de control de la referencia a la Sección Segunda del aludido Cuerpo Colegiado. Así las cosas, fue nuevamente repartido el proceso, correspondiéndole su

instancia y, en su lugar, ordenó remitir el medio de control de la referencia a la Sección Segunda del aludido Cuerpo Colegiado. Así las cosas, fue nuevamente repartido el proceso, correspondiéndole su conocimiento al H. Magistrado Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta8, quien mediante auto del 12 de octubre de 20189 manifestó su impedimento para avocar conocimiento del asunto “ como quiera que conocí del proceso referenciado en instancia anterior (…)”. Dicho impedimento fue declarado fundado a través de auto del 1° de febrero de 201910, razón por la cual fue repartido al Despacho de la Magistrada Ponente del presente fallo. Una vez surtido lo anterior, se admitió el recurso de apelación11 presentado por la parte demandante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. 7 Fls 538 y 539. 8 Magistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”. 9 Fl 545. 10 Fl 572. 11 Fls 575 y 576.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2015-00453-02

DEMANDANTE: LIRA BERMÚDEZ QUINTERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de

2011.

decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de

2011. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver i) si la señora LIRA BERMÚDEZ QUINTERO tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en la Ley 6ª de 1945, según lo manifiesta la demandante, o si deben ser reconocidas bajo el régimen de cesantías anualizadas, en atención a sus vinculaciones laborales, y ii) Si es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia por cuanto a la demandante le aplica el régimen de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación al servicio oficial docente.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos.

7.4. HECHOS PROBADOS

a. De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” del 13 de abril de 201512, expedido por la SED, se encuentra que la demandante acreditó las siguientes vinculaciones como docente Oficial del Distrito de Bogotá: VINCULACIÓN DESDE HASTA Propiedad 03-08-1995 --------------- Prórroga encargo 14-04-2004 06-12-04

que la demandante acreditó las siguientes vinculaciones como docente Oficial del Distrito de Bogotá: VINCULACIÓN DESDE HASTA Propiedad 03-08-1995 --------------- Prórroga encargo 14-04-2004 06-12-04 Ascenso de escalafón 11-02-2009 --------------- Ascenso de escalafón 22-03-2011 --------------- Encargo como Directivo Docente - Coordinador 15-03-2014 13-04-2014

b. El 2 de octubre de 2014 la señora LIRA BERMÚDEZ QUINTERO solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de cesantía parcial con destino a reparaciones locativas13. c. A través de la Resolución No. 0923 del 20 de febrero de 2015 14, la SED, en nombre de FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial a favor de la demandante, en cuantía de $21.317.882, pago condicionado a turno y 12 Fls 14 y 15. 13 Fls 3 al 5. 14 Fls 3 al 5.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2015-00453-02

DEMANDANTE: LIRA BERMÚDEZ QUINTERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia disponibilidad presupuestal. Esta decisión fue notificada personalmente a la señora LIRA BERMÚDEZ QUINTERO el 26 de febrero de 201515.

d. El pago de la cesantía reconocida se efectuó el 17 de junio de 2015, según consta en el oficio No. 20160170914611 del 26 de agosto de 201616 expedido por el Director de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA.

consta en el oficio No. 20160170914611 del 26 de agosto de 201616 expedido por el Director de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA. 7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 7.5.1. RÉGIMEN DE CESANTÍAS APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías17 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones del mismo. La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios. Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947. Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

fue recogida por el Decreto 1160 de 1947. Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente: ARTÍCULO 1º.-  Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (…) ARTÍCULO  15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…) 3.- Cesantías: 15 Fl 6. 16 Fls 327 y 328. 17 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías retroactivas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2015-00453-02

DEMANDANTE: LIRA BERMÚDEZ QUINTERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-022-2015-00453-02

DEMANDANTE: LIRA BERMÚDEZ QUINTERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 60 de 1993 previó:

del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 60 de 1993 previó: ARTÍCULO  6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…) [Subrayado fuera de texto]. Expuesto lo anterior, es claro que la Ley 91 de 1989 estableció que a los

respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…) [Subrayado fuera de texto]. Expuesto lo anterior, es claro que la Ley 91 de 1989 estableció que a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 les es aplicable el régimen anualizado de cesantías previsto en tal normatividad. En ese sentido, se tiene que la misma Ley 60 de 1993 señala que “ las nuevas vinculaciones ” de docentes se regirán por la Ley 91 de 1989. Debe precisarse que las normas citadas distinguen entre docentes territoriales vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1989 y docentes, de cualquier orden, que se vinculen con posterioridad a tal fecha, para establecer que a los primeros les aplica el régimen prestacional del cual venían gozando, en garantía de sus derechos adquiridos, y que a los últimos les aplica la Ley referida10 Nulid