TA CUN - 110013335022201700233-02-(22-11-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Demandante: María Esther Soto Córdoba

Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y

Pensiones - FONCEP Radicación: 110013335022-2017-00233-02

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fl.171s) contra la sentencia proferida el día 8 de marzo de 2018 por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora María Esther Soto Córdoba solicita que se declare la nulidad del acto administrativo No. 502 del 8 de septiembre de 2016, a través del cual fue negada la reliquidación de su pensión de vejez y la indexación de la primera mesada pensional.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada efectuar el correcto reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988 por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esto es, calculada con el 75% con todos los factores de salario devengados en el año anterior al

beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esto es, calculada con el 75% con todos los factores de salario devengados en el año anterior al retiro del servicio, de “prima de antigüedad, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad”. Así mismo, pretende que se de aplicación al IPC, por cuanto el demandante se retiró del servicio el 30 de diciembre de 1994 y cumplió el estatus jurídico hasta el 8 deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222017-00233-01 Pág. 2 julio de 2004. Se indexen las sumas adeudas y se de cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 del CPACA y se condene en costas.

2. Hechos El apoderado de la parte actora refiere que su representada prestó sus servicios como empleada pública en la Contraloría de Bogotá, por más de 20 años, hasta el 30 de diciembre de 1993. Anota que cumplió el status de pensionada el 8 de julio de 2004 cuando llegó a la edad de 55 años.

Indica que la Entidad demandada mediante Resolución No. 2682 del 15 de diciembre de 2006 le reconoció una pensión efectiva a partir del 8 de julio de 2004. Manifiesta que elevó derecho de petición solicitando la reliquidación de su pensión, la cual fue resuelta de manera desfavorable a través del acto administrativo No. 502 del 8 de septiembre de 2016.

3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la demandante señala como vulnerados los artículos 2,

administrativo No. 502 del 8 de septiembre de 2016.

3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la demandante señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; y como normas legales transgredidas las Leyes 57 de 1887; 4 de 1966; 5 de 1969; 71 de 1988; 1437 de 2011, artículo 138; 100 de 1993 artículo 36 y el Decreto 1743 de 1966.

En su concepto de violación relata que los empleados que venían “sujetos a los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que sus pensiones se liquiden sobre la base de los valores recibidos como retribución de sus servicios” (f.28). Añade que en la liquidación de la pensión de jubilación “deben tomarse como factores salariales todos los valores pagados a los empleados públicos o privados por concepto de salario, salvo norma expresa en contrario” (f.28); y sostiene que en aplicación del principio de favorabilidad no es “posible darle aplicación a criterios de interpretación que puedan desmejorar injustificadamente los derechos de los trabajadores…”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222017-00233-01 Pág. 3 Resalta que la entidad se equivocó la no realizar los aportes sobre la totalidad de factores devengados y advierte que los mismos prescriben en el término de 5 años.

4. Contestación del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP.

totalidad de factores devengados y advierte que los mismos prescriben en el término de 5 años.

4. Contestación del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP.

El apoderado de la entidad demandada se opuso a todas las declaraciones y condenas planteadas en la demanda, señalando que la demandante se encontraba beneficiada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que tenía derecho a pensionarse “conforme con los requisitos de tiempo, edad y monto establecido en las normas anteriores (Ley 33 de 1985)” , y advierte que la liquidación de la pensión se debe hacer con “las normas vigentes al momento de la causación del derecho, esto es, al momento en que adquirió el status de pensionado” (f.147). Añade que a la demandante “en lo que respecta al periodo de liquidación del ingreso base de liquidación, este ha de calcularse de acuerdo a lo expresado con lo expuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” (f.147). Agrega que es de obligatorio cumplimiento acatar las sentencias de la Corte Constitucional, SU-230 de 2015, que establece que el IBL no es un aspecto de transición y por tanto, son las reglas contenidas en el régimen general las que deben aplicarse para el monto pensional. Como excepciones propuso cumplimiento de los requisitos formales para la expedición de los actos administrativos objeto del medio de control y acorde a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia SU-230 de 2015presunción de legalidad, prescripción y la innominada.

6. Sentencia recurrida.

la expedición de los actos administrativos objeto del medio de control y acorde a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia SU-230 de 2015presunción de legalidad, prescripción y la innominada.

6. Sentencia recurrida.

El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia de 8 de marzo de 2018 (fls.167s), negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (Min:3:46:47):Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222017-00233-01 Pág. 4 El a quo señala que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que para calcular la edad y el tiempo de servicios en el reconocimiento de la pensión, se deben aplicar las normas anteriores, esto es las Leyes 33 y 62 de 1985; sin embargo, en lo referente al IBL indica que se debe dar aplicación a lo señalado en la Ley 100 de 1993, toda vez que dicho aspecto no hace parte del régimen de transición. Indica que acoge las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en el que explican que en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no está incluido que se apliquen las normas anteriores para establecer el IBL. Concluye que con fundamento en la tesis de la Corte Constitucional, las cuales son de obligatorio cumplimiento, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda de reliquidación pensional. Anota que en el caso de autos, la demandante no demostró que haya

cuales son de obligatorio cumplimiento, no es posible acceder a las pretensiones de la demanda de reliquidación pensional. Anota que en el caso de autos, la demandante no demostró que haya realizado cotizaciones sobre factores adicionales a los ya reconocidos por la entidad, por lo que tampoco procede el reconocimiento de factores adicionales que no están señalados en la norma.

7. Recurso de apelación.

Inconforme con el fallo, la parte actora interpuso recurso de apelación (fl.171s) en donde solicita que sea revocado el fallo de primera instancia, al considerar que no resultan aplicables las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Indica que en el caso de la sentencia C258 de 2013, el régimen que estudió es uno diferente al de la demandante, por lo que no guarda relación con el proceso de la referencia; de otra parte, sostiene que la sentencia SU230 de 2015, “al provenir de una revisión de tutelas, no puede generar otros efectos más que los conocidos como ‘inter comunis’ o ‘inter partes’” (f.173), sin que pueda regular la condición de la demandante.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222017-00233-01 Pág. 5 Anota que los empleados públicos se “rigen por lo establecido por la jurisdicción contencioso administrativa, y por ende los jueces de esta jurisdicción deben aplicar la sentencia de unificación de su órgano de cierre” , es decir del

jurisdicción contencioso administrativa, y por ende los jueces de esta jurisdicción deben aplicar la sentencia de unificación de su órgano de cierre” , es decir del Consejo de Estado, quien en “virtud del principio de favorabilidad e inescindibilidad de las normas aplica integralmente el régimen de transición” (f.173). Manifiesta que “contrario a lo que plantea la Sentencia SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, la Corte fue enfática en señalar que aquellas pensiones adquiridas legítimamente debían gobernarse por la tesis de la integralidad”, por lo que se debe “respetar la expectativa legítima que tenía” la accionante, al acudir a la administración de justicia “bajo una tesis jurisprudencial que luego fue cambiando” (f.177). Añade que la actora tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que el “único que se está beneficiando de la devaluación monetaria es quien reconoce la prestación y que el único perjudicado es el trabajador” (f.180); por lo que considera que para los pensionados que cumplieron el tiempo de servicio con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, y esperaron a cumplir la edad, se les debe actualizar la base salarial, conforme le IPC, como es el caso de la demandante. En lo referente a los descuentos en pensión, afirma que se deben hacer sobre el último año laboral y no sobre toda la vida laboral. Manifiesta que si en gracia de discusión se ordena los descuentos durante un lapso mayor al año,

En lo referente a los descuentos en pensión, afirma que se deben hacer sobre el último año laboral y no sobre toda la vida laboral. Manifiesta que si en gracia de discusión se ordena los descuentos durante un lapso mayor al año, se debe tener en cuenta el término de prescripción establecido en el Estatuto Tributario, que consagra que “transcurridos 5 años a partir de la fecha en que se generó la obligación de realizar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, esta prescribe y su pago no puede ser exigido” (f.184).

8. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (fl. 192) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222017-00233-01

Pág. 6 Corrido el traslado para alegar (fl. 197), el Ministerio Público no rindió concepto y la entidad accionada no alegó de conclusión. El apoderado de la parte actora allegó escrito reiterando los planteamientos esgrimidos en el recurso de apelación (f.199s). CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico Visto el recurso de apelación formulado por la parte actora, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si el IBL

corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico Visto el recurso de apelación formulado por la parte actora, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si el IBL con que se debe liquidar la pensión no debe atender a los criterios expuestos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte

Constitucional. Para desatar los puntos de inconformidad, la Magistrada Ponente considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

1. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de

1993. Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido objeto de una gran controversia, por cuanto la forma de determinar la base de liquidación de la pensión a la que tienen derecho quienes se rigen por dicha norma, da lugar a dos interpretaciones, las cuales han sido avaladas por la Corte Constitucional así: Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C-596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionadoNulidad y Restablecimiento del Derecho

SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionadoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222017-00233-01 Pág. 7 requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (Ley 100 de 1993) , sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte de la noción “monto de la pensión” contenida en el inciso segundo del mismo artículo. En consecuencia, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen. El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el

ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen. El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

Sentencia C-258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la nueva norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Sentencia T-235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T-235 de 2002: El ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley

indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T-078 de 2014: Inciso tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.

Sentencia T-251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional.

Sentencia T-060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, seríanNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222017-00233-01

Pág. 8 destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis; sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional

de la transición. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis; sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis. En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen de transición. La Sala advierte que la determinación del IBL como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015 1, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C-258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2. De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014,

tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2. De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014, concluyó que “…no existía, antes de la Sentencia C-258 de 2013, un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del régimen especial que incluía el IBL, “…también lo es que no 1 MAGISTRADO PONENTE: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Ibíd. 3 Ibíd.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222017-00233-01 Pág. 9 existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esta disposición…”4, por lo que la afirmación según la cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C-258 de 2013, era predicable para todos los regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben

congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca…” 5. Agregó que tal interpretación debe acogerse dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir. En sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la Sentencia C-258 de 2013 6, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación7…”. Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad8. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco

hasta la actualidad8. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados 4 Ibíd. 5 Ibíd. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). 8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222017-00233-01 Pág. 10 oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que

especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” y con exclusión de “aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9. No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado expuso: “(…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de

segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado expuso: “(…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año 9 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222017-00233-01 Pág. 11 de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma (…)”10.

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión”. Se indicó igualmente que “para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.” Para el Consejo de Estado, en el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador

sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.” Para el Consejo de Estado, en el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el período a tener en cuenta para fijar el monto de la 10 Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - C:P: César Palomino Cortés. 28 de agosto de 2018.

Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actor Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100133350222017-00233-01

Pág. 12 mesada pensional; el cual no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, estima el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo que “(…) el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el

reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199