TA CUN - 110013335022201800354-01-(04-09-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA — SUBSECCIÓN "E"

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., cuatro (04) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Expediente: Medio de control:

Demandante: Demandado: 11 001-33-35-022-2018-00354-01

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez Nación — Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio— Fomag y Fiduciaria la Previsora S.A.

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la Nación — Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, contra el fallo proferido en audiencia inicial del dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fomag y a la Fiduciaria La Previsora S.A., reintegrar los dineros descontados por concepto de aportes en salud en las mesadas adicionales de la señora Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez, y a no continuar realizando dichos descuentos.

2. PRETENSIONES La señora Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación— Ministerio de Educación Nacional — Fomag, con el fin de que se declare' la nulidad del

La señora Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación— Ministerio de Educación Nacional — Fomag, con el fin de que se declare' la nulidad del Oficio No 20170161037401 del 29 de agosto de 2017 que negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados en salud sobre las mesadas adicionales. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a: 2.1 El reintegro de forma indexada de la totalidad de los descuentos que se han efectuado sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión hasta el momento de la sentencia, aplicando para tal fin la variación del Índice de Precios al Consumidor o al por mayor, según lo preceptuado por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.2 Que se reconozca y paguen los intereses moratorios causados a partir de la ejecutoria de la sentencia como lo establece el artículo 192 del CPACA. Els. 25-26 del expedienteExpediente: 11001-33-35-022-2018-00354-01 Página 2 de 13

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Demandante: Leonor El izabeth Valenzuela Gómez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag 2.3 Que se de cumplimiento al fallo que se profiera en los términos establecidos en el artículo 192 y 195 del CPACA, y que se condene a la demandada en costas y gastos del proceso en los términos del artículo 188 de la norma ibídem.

3. HECHOS

artículo 192 y 195 del CPACA, y que se condene a la demandada en costas y gastos del proceso en los términos del artículo 188 de la norma ibídem.

3. HECHOS Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2: 3.1 La accionante se desempeñó como docente por lo que el Fomag le reconoció el derecho a una pensión de invalidez, ajustada por incremento de pérdida de la capacidad laboral a través de la Resolución No 3566 del 19 de julio de 2013, y aclarada a través de la Resolución No 2600 del 04 de mayo de 2015, de la cual la Fiduprevisora S.A., en calidad de administradora de los recursos del Fomag— Secretaría de Educación de Cundinamarca, asumió el descuento y pago de las deducciones para salud, correspondiente al 12% sobre la mesada pensional. 3.2 Desde el nacimiento del derecho e inclusión en nómina de pensionados, la entidad ha venido descontando injusta e ilegalmente de manera adicional para salud sobre las mesadas de junio y diciembre. 3.3 Al momento de realizar los mencionados pagos de las mesadas ordinarias y adicionales, la Fiduprevisora S.A. realiza un descuento del 24% sobre estas, es decir, 12% sobre las mesada normal u ordinaria y otro 12% de la mesada adicional por concepto en salud, realizando 14 descuentos en salud por doce (12) meses de servicios requeridos al año. 3.4 Mediante petición del 17 de marzo de 2017 solicitó la suspensión del descuento del 12% que se efectúa sobre las mesadas de junio y diciembre y que se le reintegrara sendos descuentos.

3.4 Mediante petición del 17 de marzo de 2017 solicitó la suspensión del descuento del 12% que se efectúa sobre las mesadas de junio y diciembre y que se le reintegrara sendos descuentos. 3.5 La Fiduprevisora mediante Oficio No 20170161037401 del 29 de agosto de 2017 negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados en salud sobre las mesadas adicionales.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1 El Ministerio de Educación Nacional - Fonpremag no contestó la demanda.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en audiencia inicial realizada el dos (2) de abril de dos mil diecinueve (2019) accedió a las pretensiones de la demanda, y ordenó a la Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fomag y a la Fiduciaria la Previsora S.A., reintegrar el valor descontado por concepto de aportes a salud en las mesadas adicionales de la accionante, y a no continuar realizando dichos descuentos'.

Argumenta que, si la Constitución remite al artículo 81 de Ley 812 de 2013 en materia pensional, y los descuentos en salud sobre mesadas tienen que ver con los derechos pensionales habría que acatar la norma, porque así lo establece la Constitución. 2 Fls. vto8-9 del expediente 3 Fls. 65-68 del expediente.Expediente: 11001-33-35-022-2018-00354-01

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Demandante: Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFoma2

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Demandante: Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFoma2

Página 3 de 13 \ 15 Señaló que, el Decreto 1073 de 2002, artículo 1.° parágrafo prohibió los descuentos sobre esas mesadas, por lo que se admite que el descuento de la mesada de diciembre ha sido prohibido expresamente. Argumenta que, si hubo una prohibición esa prohibición ampara a todos los servidores menos a los profesores, porque tienen régimen especial, e indica que lo especial es para garantizar el mismo trato o para dar un trato favorable, no para dar un trato desventajoso. Concluye que, los profesores tienen un trato especial de orden salarial y prestacional por razón de su profesión, por tanto, no es aceptable que ellos deban tolerar descuentos por salud sobre mesadas adicionales, a diferencia de los demás servidores del Estado, lo que implica una discriminación obvia.

6. RECURSO DE APELACIÓN La entidad accionada presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia', solicita se revoque el fallo que accedió a la devolución de aportes por descuentos en salud, y se declare que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho.

Argumenta que, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio se les incrementó el monto de cotización al sistema de salud sobre la mesada pensiona] del 5% inicialmente, contemplado en la Ley 91 de 1989, al 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, posteriormente, con las modificaciones introducidas por la Ley 1122

5% inicialmente, contemplado en la Ley 91 de 1989, al 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, posteriormente, con las modificaciones introducidas por la Ley 1122 de 2007 al 15.5% y, finalmente, por virtud de la Ley 1250 de 2008, al 12%. Concluye que, como la demandante se vinculó como docente oficial antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional aplicable es la Ley 91 de 1989, que autoriza el descuento de un 5% sobre cada mesada adicional pensional devengada por su beneficiario, incluyendo las adicionales con el fin de financiar la prestación de los descuentos en salud. Finalmente, argumentó que el Consejo de Estado en sede de tutela concluyó que a pesar de que la Ley 812 de 2003 regule el monto de cotizaciones a salud de quienes devengan pensión por cuenta del Fomag, es necesario remitirse a la Ley 91 de 1989 en lo que toca con la posibilidad de efectuar dichos descuentos sobre las mesadas, tanto ordinarias como adicionales.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La presente acción fue radicada en esta corporación el día 13 de junio de 20195, y mediante providencia de 26 de junio de 20196 se admitió el recurso• de apelación impetrado.

Posteriormente, mediante auto de 17 de julio de 2019 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, término en el cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Fl. 88-90vio del expediente. 5

FI. 103 del expediente. 6 FI. 105 del expediente. 7

partes y el Ministerio Público guardaron silencio. Fl. 88-90vio del expediente. 5

FI. 103 del expediente. 6 FI. 105 del expediente. 7

FI. 109 del expediente.Expediente: 11001-33-35-022-20I8-00354-0I Página 4 de 13

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Demandante: Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación formulado, tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el inciso 2.° del artículo 328 del Código

General del Proceso. 8.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde a la Sala determinar si, ¿la señora Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez tiene derecho al reintegro cle los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en las mesadas de junio y diciembre, ya que a futuro no se realicen tales descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devengue, o si por el contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho, como lo sostiene la demandada? 8.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO FORMULADO 8.3.1 Tesis de la parte demandante 3.6 Considera que, al momento de realizar los pagos de las mesadas ordinarias y adicionales, la Fiduprevisora S.A. realiza el descuento del 24% sobre estas, es decir, 12%

8.3.1 Tesis de la parte demandante 3.6 Considera que, al momento de realizar los pagos de las mesadas ordinarias y adicionales, la Fiduprevisora S.A. realiza el descuento del 24% sobre estas, es decir, 12% sobre las mesada normal u ordinaria y otro 12% de la mesada adicional, por concepto en salud realizando 14 descuentos en salud por doce (12) meses de servicios requeridos al año. Solicitó que se suspendan los descuentos que se hace de las mesadas de junio y diciembre, y se reintegren los valores descontados en forma indexada. 8.3.2 Tesis del Ministerio de Educación Nacional Si bien no contestó la demanda, en el recurso de apelación argumenta que, como la demandante se vinculó como docente oficial antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensiona] aplicable es la Ley 91 de 1989, que autoriza el descuento del 5% sobre cada mesada adicional pensional devengada por su beneficiario, incluyendo las adicionales, con el fin de financiar la prestación de los descuentos en salud. 8.3.3 Tesis del juez de instancia Accedió a las súplicas de la demanda, al considerar los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales tienen que ver con los derechos pensionales, por lo que habría que acatar el artículo 81 de Ley 812 de 2013, porque así lo establece la Constitución. Concluye que, los profesores tienen un trato especial de orden salarial y prestacional por razón de su profesión, por tanto, no es aceptable que ellos sí deben tolerar descuentos por salud sobre mesadas adicionales en tanto que los demás servidores del Estado no, lo que implica una discriminación obvia.

8.3.4 TESIS DE LA SALA

razón de su profesión, por tanto, no es aceptable que ellos sí deben tolerar descuentos por salud sobre mesadas adicionales en tanto que los demás servidores del Estado no, lo que implica una discriminación obvia. 8.3.4 TESIS DE LA SALA La Sala mayoritaria revocará la decisión apelada, como quiera que los descuentos realizados por la Fiduciaria La Previsora sobre las mesadas adicionales se encuentranExpediente: 11001-33-35-022-2018-00354-01 Página 5 de 13

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Demandante: Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag, en observancia del principio de solidaridad que también rige en este sistema.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO PROBATORIO

1. La señora Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez nació el 24 de octubre de 1949.

Documentales: Copia de la cédula de ciudadanía No. 41.478.808 vista a folio 24 del expediente.

2. El Fomag reconoció la pensión de invalidez a la señora Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez mediante la Resolución 004986 de 22 de diciembre de 2000, a partir del 26 de julio de 2000, ajustada por incremento de pérdida de la capacidad laboral a través de la Resolución No.

Gómez mediante la Resolución 004986 de 22 de diciembre de 2000, a partir del 26 de julio de 2000, ajustada por incremento de pérdida de la capacidad laboral a través de la Resolución No. 3566 del 19 de julio de 2013, y aclarada a través de la Resolución No. 2600 del 04 de mayo de

2015. Adquirió el estatus de pensionada el 24 de febrero de 2000.

Documentales: Se extrae de las Resoluciones Nos. 004986 de 22 de diciembre de 2000, obrante a folios 23; 3566 del 19 de julio de 2013. obrante a folios 6-7, y la 2600 del 04 de mayo de 2015, obrante a folio 8-9.

3. Con petición del 17 de marzo de 2017, la demandante solicitó a la Fiduprevisora S.A. que suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Documental: Copia de la petición a folios 10-16 del expediente.

4. La Fiduprevisora mediante Radicado No. 20170161037401 de 29 de agosto de 2017, respondió de manera negativa la petición de devolución y suspensión de los descuentos para salud.

Documental: Copia del Oficio Radicado No. 20170161037401 de 29 de agosto de 2017 a folios 17vto del expediente.

5. Si bien no hay constancia de cuándo se

para salud.

Documental: Copia del Oficio Radicado No. 20170161037401 de 29 de agosto de 2017 a folios 17vto del expediente.

5. Si bien no hay constancia de cuándo se vinculó laboralmente la demandante, de la Resolución 004986 de 22 de diciembre de 2000, se extrae que la pensión fue reconocida antes del 27 de junio de 2003.

Documentales: Se extrae de la Resolución No. 004986 de 22 de diciembre de 2000 obrante a folios 23.

10. MARCO NORMATIVO Y RESOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO 10.1 Planteamiento de los hechos jurídicamente relevantes El conflicto jurídico presentado se debe a que a la demandante le fue reconocida la pensión mensual de invalidez a través de la Resolución 004986 de 22 de diciembre de 2000 (fs. 23vto), efectiva a partir 26 de julio de 2000.

El 17 de marzo de 2017 la accionante solicitó a la Fiduprevisora el reintegro de los dineros descontados por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, petición que fue resuelta de manera negativa mediante el Oficio con Radicado No. 20170161037401 de 29 de agosto de 2017 (fs.17vto).Expediente: I 001-33-35-022-2018-00354-01 Página 6 de 13

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Demandante: Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez

Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag

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Demandante: Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Según la demandante, se deben suspender definitivamente los descuentos del 12% realizados para el sistema en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, por consiguiente, se deben reintegrar los valores que le fue descontados con los correspondientes ajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del derecho pensional. 10.2 Desarrollo de la tesis de la Sala. Descuentos para salud sobre la mesada adicional La Ley 4.3 de 19668 determinó la obligación de cotizar el 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecido de manera expresa por el Decreto No. 3135 de 1968v en el artículo 37, así: "Artículo 37. Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión". Seguidamente, el Decreto No. 1848 de 196910 desarrolló la prestación asistencial, traducida ésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así: "Artículo 90. Prestación asistencial.

1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y

mesada pensional, así: "Artículo 90. Prestación asistencial.

1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensionar Mas adelante, la Ley 4.3 de 1976'1 consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos: "Artículo 5°.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto". 8 "Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones- ' "Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen

jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones- ' "Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales" 'Por el cual se reglamenta el Decreto No. 3 135 de 1968 II Por la cual se dictan normas sobre materia pensiona] de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-35-022-2018-00354-01 Páeina 7 de 13

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Demandante: Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag Por su parte, la Ley 43 de 1984 establece en el artículo 5.° la prohibición expresa del descuento para salud, que para la época era del 5%, de la mesada adicional de diciembre, así: "A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional".

Posteriormente fue expedida la Ley 100 de 1993, que crea el sistema de seguridad social integral, y en los artículos 50 y 142 estableció las mesadas pensionales adicionales, así: "ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera

"ARTICULO. 50.- Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión." "ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1° ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. PARÁGRAFO.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual." Asimismo, el artículo 19 del mismo estatuto, respecto de las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, estableció: "La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general

salario mínimo legal mensual." Asimismo, el artículo 19 del mismo estatuto, respecto de las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, estableció: "La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado". En el mismo sentido, el Decreto 1073 de 2002, reglamentario de las Leyes 71 y 79 de 1988, prevé en el artículo 1.° los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales, este estableció la prohibición de los mismos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos:Expediente: 11001-33-35-022-2018-00354-01 Página 8 de 13

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Demandante: Leonor El izabeth Valenzuela Gómez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag "Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de [993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. (...) Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de

pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. (...) Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales". Sin embargo, el parágrafo de la norma transcrita fue declarado nulo por el Consejo de Estado' en sentencia del 3 de febrero de 2005, con base en los siguientes argumentos: "La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los "descuentos de que tratan estos artículos", no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísirna razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, corno atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento. Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (artículo 7°), como la ley 43 de 1984 (artículo 5°) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto,

recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria. La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1° del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará. (...)". Finalmente, el artículo 1.° de la Ley 1250 de 2008', que modificó la Ley 100 de 1993, previó el monto de la cotización mensual de cada pensionado, en los siguientes términos: "La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008. (...)" (El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-430 de 2009.) 10.3 Descuentos para salud sobre la mesada adicional pensionados Fomag En relación con los pensionados por el Fomag, la Ley 91 de 1989" en el artículo 8.° estableció como fuente de los ingresos del fondo el 5% de cada mesada pensiona] 12 C.E. Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3166-02), feb. 3/2005. MP. Ana Margarita Olaya Forero.

estableció como fuente de los ingresos del fondo el 5% de cada mesada pensiona] 12 C.E. Sec. Segunda. Sent 2002-00163-01(3166-02), feb. 3/2005. MP. Ana Margarita Olaya Forero. 13 "Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003" 11 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,Expediente: 11001-33-35-022-2018-00354-01 Página 9 de 13

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Demandante: Leonor Elizabeth Valenzuela Gómez Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomítg devengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales, toda vez que la norma no establece una excepción. Sin embargo, el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto por la Ley 812 de 2003'5, será el que determinarán las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir. el 12%, proporción que finalmente fue reiterada por la Ley 1250 de 200816 para todos los pensionados.

A pesar de lo anterior, la Ley 43 de 1984 en el artículo 5.° había establecido la imposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre para sufragar el costo de la prestación asistencial atrás precisada. Esta prohibición fue reiterada por el Decreto 1073 de 2002, cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectos

imposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre para sufragar el costo de la prestación asistencial atrás precisada. Esta prohibición fue reiterada por el Decreto 1073 de 2002, cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectos relacionados con los descuentos autorizados sobre las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestación definida. Sin embargo, frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado' lo declaró nulo al establecer que el Gobierno nacional se había excedido en la potestad reglamentaria, en tanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la pagadera en el mes de diciembre. No obstante, la misma corporación, por medio de la Sala de Consulta y Servicio Civi118, frente a la improcedencia del descuento aludido sobre las mesadas pensionales adicionales, se pronunció sosteniendo lo siguiente: "En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar d