TA CUN - 110013335022201900062-01-(24-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Niega las pretensiones de la demanda relacionadas con la inclusión de los factores salariales de prima de servicios, prima especial y prima de navidad en la pensión de jubilación del actor, como quiera que se encuentra acorde con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado / REINTEGRO DE LOS DESCUENTOS EN SALUD DE LAS MESADAS ADICIONALES – Se vinculó al servicio oficial docente el 19 de julio de 1995 , la mesada adicional de diciembre del demandante se encuentra afectada por el descuento del doce por ciento (12%), no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial que previó el descuento de la cotización de la mesada adicional, el mencionado descuento es procedente en razón al régimen aplicable al docente.

Problema jurídico: ¿Dilucidar varios aspectos así: en primer lugar, si le asiste razón al actor al señalar que contrario a lo planteado por el a quo, se debe reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al estatus pensional. En segundo lugar, si los argumentos esbozados por la demandada, Fonpremag, tienen vocación de prosperidad en cuanto a que se debe revocar el fallo de primera instancia respecto a la decisión de ordenar que no se

anterior al estatus pensional. En segundo lugar, si los argumentos esbozados por la demandada, Fonpremag, tienen vocación de prosperidad en cuanto a que se debe revocar el fallo de primera instancia respecto a la decisión de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento al demandante por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de diciembre y se reintegre la totalidad de las sumas descontadas por ese concepto?

Extracto: “(…) el demandante se vinculó al servicio oficial docente el 19 de julio de 1995 (f. 28). Así las cosas, ha de concluirse que, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004 , la mesada adicional de diciembre del demandante se encuentra afectada por el descuento del doce por ciento (12%), en atención a que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la situación de la parte actora se regula íntegramente p or el régimen especial que previó el descuento de la cotización de la mesada adicio nal. (...) Por las razones previamente expuestas, la Sala encuentra que los argumentos esbozados por la demandada, Fonpremag en su escrito de apelación están llamados a prosperar, toda vez que existe mérito para revocar el fallo de pri mera instancia respecto a las decisiones de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento al demandante por aportes a salud sobre las mesadas pensiona les

llamados a prosperar, toda vez que existe mérito para revocar el fallo de pri mera instancia respecto a las decisiones de ordenar que no se efectúe ningún tipo de descuento al demandante por aportes a salud sobre las mesadas pensiona les adicionales de diciembre, pues según lo expuesto por la Corte Constitucional y contrario a lo señalado por el a quo, el mencionado descuento es procedente en razón al régimen aplicable al docente (…) En suma, conforme a todo lo expuesto se impone, de una parte, confirmar el fallo de primera instancia frente a la decisión de negar las pretensiones de la demanda relacionadas con la inclusión de los factores salariales de prima de servicios, prima especial y prima de navidad en la pensión de jubilación del actor, como quiera que se encuentra acorde con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado. De otra parte, se revocará la sentencia impug nada en cuanto accedió a la devolución de los descuentos en salud realiza dos al actor respecto a la mesada adicional de diciembre. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; C-430 de 2009; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia deunificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino

Cortés, 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social.

Ardila. cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social.

FUENTE FORMAL: Decreto 2277 de 1979; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 60 de 1993; Decreto 3135 de 1968; Decreto 18 48 de 1969; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitució n Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Héctor Oswaldo Arguello Vergara Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013335022-2019-00062-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (f. 67s) y la entidad demandada , NaciónMinisterio de

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante (f. 67s) y la entidad demandada , NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 72s) contra la sentencia oral conjunta proferida el 28 de agosto de 201 9, por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., (f. 47s) mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Héctor Oswaldo Arguello Vergara, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 12692 del 19 de diciembre de 2018 por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC nieg a el ajuste de su pensión de jubilación. Así mismo, pide que “(…) se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, ORIGINADO POR EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, ya que mediante oficio número 20180871223001 del 08 de agosto de 2018, proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos — Fiduciaria La Previsora S.A., dio respuesta parcial a la solicitud número 20180322132022 de fecha 27 de julio de 2018, en el sentido de allegar extractos de pagos, pero no se pronunció sobre la petición de reintegro y devolución de descuentos efectuados por concepto de

27 de julio de 2018, en el sentido de allegar extractos de pagos, pero no se pronunció sobre la petición de reintegro y devolución de descuentos efectuados por concepto de Seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.”Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2019-00062-01 Pág. No. 2

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC y a la Fiduciaria La Previsora SA a proferir el acto administrativo que reconozca la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del demandante incluyendo los factores salariales de “prima de navidad, prima de servicios y prima especial ” devengados en el año anterior al estatus pensional. De igual manera, q ue se reintegren los valores descontados en exceso para salud en “ las mesadas adicionales de cada año” desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia y que se ordene a la parte accionada suspender los descuentos p or Seguridad Social en Salud de la “ mesada pensional adicional de diciembre de cada año” que se causen a partir de la sentencia.

Así mismo, solicita que se condene a las demandadas a reconocer el valor de los reajustes causados como consecuencia de las anteriores declaraciones, desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado; que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente, se condene en costas

cancelado; que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente, se condene en costas a las Entidades demandadas.

2. Hechos

Manifiesta que el señor Héctor Oswaldo Arguello Vergara nació el 3 de junio de 1962 y labora como docente al servicio del Estado desde el 19 d e julio de 1995 a la fecha de presentación de la demanda.

Indica que a través de la Resolución No. 1578 de 16 de febrero de 2018 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al demandante, incluyendo únicamente los factores salariales “asignación básica, bonificación decreto y prima de vacaciones”.

Aduce que el 12 de septiembre de 2018 , el demandante peticionó ante el Fonpremag Regional Bogotá DC la revisión y ajuste de su pensión de jubilación debido a que esta entidad no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el año anterior al estatus pensional, así mismo, solicitó el reintegroMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2019-00062-01 Pág. No. 3

de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las me sadas adicionales. Afirma que en respuesta a lo anterior, la referida entidad p rofirió la Resolución No. 12692 de 19 de diciembre de 2018 mediante la cual negó el ajuste

de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las me sadas adicionales. Afirma que en respuesta a lo anterior, la referida entidad p rofirió la Resolución No. 12692 de 19 de diciembre de 2018 mediante la cual negó el ajuste de su pensión de jubilación , así como también la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social en salud.

De otra parte, señala que mediante petición del 27 de julio de 2018, solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A., el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales. Sin embargo, sostiene que “[M]ediante el oficio N° 20180871223001 proferido el 8 de agosto de 2018, la Fiduprevisora, adjunta extracto de los valores descontados por salud pero no se pronunció respecto al reintegro y suspensión de descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas”.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4ª de 1992, 100 de 1993, y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002, y demás normas concordantes.

La parte actora argumenta que existió violación a las referidas disposiciones constitucionales por cuanto el demandante está cotizando al Fonpremag desde el

normas concordantes.

La parte actora argumenta que existió violación a las referidas disposiciones constitucionales por cuanto el demandante está cotizando al Fonpremag desde el 19 de julio de 1995, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual tiene derecho a una reliquidació n de la pensión de jubilación conforme a la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, que ordena su reconocimiento en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al estatus pensional, derecho que le fue desconocido pues se le negó la inclusión de todos los factores salariales.

Explica que lo anterior se sustenta en lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1°, parágrafo transitorio primero prevé : "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculenMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2019-00062-01 Pág. No. 4

a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Destaca que la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28

en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Destaca que la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018 precisó que esta providenc ia no se aplica a los docentes al servicio del Estado afiliados al Fonpremag que se vincularon antes del 26 de junio de 2003, quienes está exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, conforme lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Añade que “(…) en la segunda subregla indica que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema, sin embargo como lo dejo estipulado la misma sala en el numeral 95 indica que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. por lo que esta última sentencia de unificación NO debe aplicarse para resolver el problema jurídico que aquí debe resolverse (sic)”.

En cuanto a los factores a tener en cuenta en el IBL de la pensión de jubilación del demandante, sostiene que se debe acoger la sent encia proferida el 19 de febrero de 2015, por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - Radicación N° 250002325000020070061201número interno: 2302 - 2013, que establece que en

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - Radicación N° 250002325000020070061201número interno: 2302 - 2013, que establece que en el IBL se debe incluir todo lo que haya recibido el actor de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos.

En lo relativo a los descuentos en salud en las mesadas adicionales de cada año, aduce que en este caso se evidencia una ostens ible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de mayo 24 de 2002, según el cual, las instituciones pagadoras de pensiones no están facultadas para realizar otro descuento diferente a los autorizados por la Ley, y los reglamentados en ese mismo Decreto, y que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 los descuentos en salud no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2019-00062-01 Pág. No. 5

Añade que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Refiere que un doble descuento no au torizado e ilegal en dichas mesadas constituye un abuso, y bajo ningún pretexto , desde el punto de vista fáctico, puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud.

fáctico, puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud.

Fundamenta lo anterior, en la sentencia C-430 de 2009 proferida por la Corte Constitucional que establece la sujeción al princip io de legalidad de las contribuciones parafiscales como los son las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud; así mismo, cita los conceptos No. 10846 de 20 de agosto de 2004 emitido por el Ministerio de la protección Social y el No. 8004-1-600365 de 31 de diciembre de 2005 proferido por la Superintendencia Nacional de Salud.

4. Contestación de la demanda

Las entidades demandadas, NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora S.A. no contestaron la demanda (f. 45).

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia oral conjunta el 28 de agosto de 2019 (f. 47s) en la cual frente al asunto de la referencia, resolvió : i) n egar las pretensiones relativas al reajuste de la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante; ii) acceder a reintegrar y pagar al actor los valores correspondientes a los descuentos por concepto de aportes en salud efectuados sobre las “mesadas adicionales de diciembre ”; iii) ordenar a las demandadas, abstenerse de seguir realizando tales descuen tos; iv) declarar que no existió prescripción y v) sin condena en costas.

aportes en salud efectuados sobre las “mesadas adicionales de diciembre ”; iii) ordenar a las demandadas, abstenerse de seguir realizando tales descuen tos; iv) declarar que no existió prescripción y v) sin condena en costas.

Para adoptar las anteriores decisiones, e l a quo comienza por analizar lo relativo a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, precisando que conforme al artículo 48 de la Constitución Política , parágrafo transitorio 1, aplicable al régimen pensional de los docentes , aquellos vinculados al servicio educativo antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vig encia de la LeyMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2019-00062-01 Pág. No. 6

812 de 2003, se les aplica lo previsto en el artículo 81 de esta norma tiva y todo el régimen legal establecido para los servidores públicos con anterioridad a dicha fecha; mientras que los nombrados o que empiezan a trabajar como docentes al servicio del Estado con posterioridad al 27 de junio de 2003, deben someterse al Sistema General de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993.

Pone de presente lo expuesto en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S22019 proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, destacando de la consideración No. 72, la siguiente regla que afirma es aplicable al presente asunto: “ (…) a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que

aplicable al presente asunto: “ (…) a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.”

No obstante lo anterior, clarifica que si con posterioridad a la Ley 62 de 1985 se verifica la existencia de una norma que haya creado un factor salarial que diga expresamente que se tiene en cuenta para aportes a pensiones, este deb e ser incluido en la liquidación de esta prestación; ello, en virtud de los valores de justicia y equidad previstos en la Constitución Política.

Resalta que en la referida sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 se consignó que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusió n tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de dicho fallo son retrospectivos.

Con fundamento en lo antes expuesto y en el material probatorio allegado al proceso concluye que en el presente caso no hay lugar a acoger las pretensiones de reliquidación de la pensión del demandante, conforme a l Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado referida en

proceso concluye que en el presente caso no hay lugar a acoger las pretensiones de reliquidación de la pensión del demandante, conforme a l Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado referida en precedencia, por cuanto ningún factor sobre el cual no haya cotizado el docente para “nutrir” la pensión de jubilación puede ser tenido en cuenta.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2019-00062-01 Pág. No. 7

Respecto a los descuentos en salud sobre las mesa das adicionales, refiere que si bien la Ley 91 de 1989 en su artículo 8 numeral 5 contempla que se debía retener el 5% de todas las mesadas incluidas las adicionales, lo cierto es que e l legislador ha expedido nuevas normas que deroga ron tácitamente esta disposición como ocurrió con la Ley 812 de 2003 , en cuyo artículo 81 inciso 3 consagra: “El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [que son todos -aclara el a quo-] corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores (…)”

De lo anterior extrae que “si la Jurisprudencia ha entendido los artículos 50 y 142 que dan cuenta de las mesadas adicionales como no sujetas a descuentos para salud, entonces es aplicable el Decreto 1073 de 2002, después del año 1989, especialmente el

que dan cuenta de las mesadas adicionales como no sujetas a descuentos para salud, entonces es aplicable el Decreto 1073 de 2002, después del año 1989, especialmente el artículo °1, parágrafo de ese Decreto ‘[D]e conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales’. Hemos razonado desde siempre, (sabemos que hay posturas judiciales distintas a la nuestra en esta materia) que esta es una norma posterior que prohíbe expresamente implementar descuentos por salud sobre las mesadas adicionales, y es una norma con efectos universales, que yo no puedo leer que aplica a todos menos a los profesores, por qué entender que no podría aplicarse esta prohibición de implementar descuentos a las mesadas adicionales (…) en nuestro entender , insistimos es una norma favorable que no puede tener excepciones porque ellas serían inconstitucionales, es decir, se incurre en una discriminación frente a un sector de servidores públicos (…)” – consideración registrada oralmente CD f. 50-. Añade que de nada sirve que los docentes tengan régimen especial, si es desfavorable respecto al régimen general de servidores públicos.

Señala que varios pronunciamientos de este Tribunal convalidan la anterior tesis, como la sentencia de 27 de noviembre de 2015, exp. 2014-267 y la sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado 2015-020, MP Israel Soler Pedroza.

Concluye que de acuerdo con lo anterior, hay lugar a anular los actos que negaron la prohibición de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales para el demandante y como restablecimiento del derecho ordena que se entiendaMedio de nulidad y restablecimiento del derecho

Concluye que de acuerdo con lo anterior, hay lugar a anular los actos que negaron la prohibición de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales para el demandante y como restablecimiento del derecho ordena que se entiendaMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2019-00062-01 Pág. No. 8

prohibida a futuro la implementación de los descuentos por salud sobre “las mesadas adicionales o mesada trece” que se están pagando por el actor. Así mismo, precisa que el actor tiene derecho al reintegro de los descuentos en salud “sin prescripción de conformidad con lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 (…)”.

6. Recursos de apelación

6.1. Parte actora

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (f. 67s) oponiéndose a la decisión del a quo de negar la reliquidación de la pensión de jubilación de l demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus pensional.

Manifiesta que la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado determinó que las pen siones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se deben liquidar de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985; así mismo, que los factores a tener en cuenta para la liquida ción de la pensión son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectiva s cotizaciones al sistema pensional.

de 1985; así mismo, que los factores a tener en cuenta para la liquida ción de la pensión son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectiva s cotizaciones al sistema pensional.

No obstante lo anterior, afirma que para darle aplicación a la Ley 33 de 1985 se debe tener en cuenta que el salario y las respectivas cotizaciones al siste ma pensional de los trabajadores al servicio del Estado están reglamentadas e ntre otras, por los artículos 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, 19 del Decreto 3036 de 1989, así como 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, normativa a partir de la cual puede establecer que en este caso, el empleador omitió el descuento para la cotización al Sistema de Seguridad Social en pensiones sobre el salario del deman dante, es decir, sobre todos los factores devengados periódicamente, circunstancia que no puede afectar su derecho para que en liquidación de su pensión de jubilación se le reconozcan todos los factores salariales percibidos habitualmente, pues conforme lo ha señalado la Corte Constitucional la omisión en el pago de la totalidad de cotizaciones al sistema pensional por el empleador no puede s er imputable al trabajador, ni pueden derivarse en su contra consecuencias negativas.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335022-2019-00062-01 Pág. No. 9

Así las cosas, concluye que “[p]artiendo de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política que establece que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la Seguridad Social y a su turno el

Así las cosas, concluye que “[p]artiendo de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política que establece que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la Seguridad Social y a su turno el artículo 53 de la misma prevé la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, en particular para el caso que nos ocupa de la ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado (…) se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador docente deduciendo el pago que por aportes, debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.”.

Sostiene que lo anterior, ha sido reiterado y aplicado en la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016. Rad No 1 1001032500020130134100(3413-13) por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, y la sentencia dictada el 9 de febrero de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP: Cesar Palomino Cortes, Radicado: 25000234200020130154101, en las cuales se precisa: ”5.2. No se hace evidente que el reconocimiento pensiona], bajo el criterio del Consejo de Estado afecte las finanzas públicas, menos cuando el impacto fiscal no puede limitar el acceso a las prestaciones sociales y pensionales. Además, ha sido línea jurisprudencial de esta Corporación ordenar los descuentos para efectos de cotización, sobre los factores salariales que no se hubieren hecho, pues se repite en

fiscal no puede limitar el acceso a las prestaciones sociales y pensionales. Además, ha sido línea jurisprudencial de esta Corporación ordenar los descuentos para efectos de cotización, sobre los factores salariales que no se hubieren hecho, pues se repite en Colombia, no hay pensiones graciosas, salvo, la especialísima del personal docente.”.

Igualmente, pone de presente que en sentencia proferida el 14 de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección "D" – MP: Israel Soler Pedroza dentro del expediente 1 10013335009201 60037201 puntualizó : “Ahora bien, en lo que respecta a los factores que se tuvieron en cuenta para realizar aportes al Sistema General de Pensiones, per