TA CUN - 110013335022201900098-01-(24-03-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Accionante : Luz Marina Segura Fernández

Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 110013335022-2019-00098-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 1 86s) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2019 (f. 174 s) por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Luz Marina Segura Fernández, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 7770 de 14 de agosto de 2018 , expedida por la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante la cual se reconocen las cesantías parciales.

Igualmente, solicita que se le reconozca y pague de manera retroactiva las cesantías parciales desde el 21 de abril de 1994 y a futuro, liquidadas sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de

Igualmente, solicita que se le reconozca y pague de manera retroactiva las cesantías parciales desde el 21 de abril de 1994 y a futuro, liquidadas sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de conformidad con las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947.

Así mismo, solicita que se ordene a la Entidad demandada pagar las diferencias por concepto de cesantías parciales reconocidas a través del acto demandado y lo que efectivamente corresponde por dicho concepto en formaMedio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022-2019-00098-01 Pág. No. 2

retroactiva, con los reajustes de Ley; por último pide que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la demandada.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que la señora Luz Marina Segura Fernández laboró como docente de manera ininterrumpida para el Distrito Capital desde el 21 de abril de 1994. A través de la Resolución No. 7770 de 14 de agosto de 2018 le fue reconocida y pagada una cesantía parcial.

Indica que la cesantía parcial le fue reconocida y pagada de conformidad con el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, anualizadas y no en forma retroactiva.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es decir, anualizadas y no en forma retroactiva.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política; 12 y 17 literal a) de la Ley 6 de 1945, 1 de la Ley 65 de 1946, 2 literal a de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 1071 de 2006; 1 del Decreto 2767 de 1945; 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto 1848 de 1969; 5, 40, 45 del Decreto 1045 de 1978; 7 y 9 del Decreto 2563 de 1992; 5 del Decreto 196 de 1995; 1 del Decreto 1582 de 1998.

Afirma que las cesantías de los docentes territoriales se liquidan bajo el régimen de retroactividad cualquiera que sea la causa de retiro o la forma de vinculación y se calculan teniendo en cuenta el salario básico y todos los factores que impliquen retribución ordinaria y permanente del servicio.

Manifiesta que el legislador previó la existencia del régimen retroactivo de las cesantías para los empleados públicos del orden territorial hasta el 31 de diciembre de 1996, como quiera que con posterioridad a esta fecha, surge un nuevo esquema de liquidación de dicha prestación, esto es, anualizada; pero dejando claro que los

cesantías para los empleados públicos del orden territorial hasta el 31 de diciembre de 1996, como quiera que con posterioridad a esta fecha, surge un nuevo esquema de liquidación de dicha prestación, esto es, anualizada; pero dejando claro que los docentes vinculados con anterioridad conservarían el régimen retroactivo, razón por la cual la decisión de la Administración, desconoce los derechos adquiridos de la demandante.

Argumenta que la Entidad demandada realizó una interpretación errónea de las mencionadas disposiciones en cuanto al sistema de liquidación de las cesantías deMedio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022-2019-00098-01 Pág. No. 3

los docentes territoriales y con ello desconoció las propias normas que permitieron la vinculación de la demandante al Fondo de Prestaciones del Magisterio, las cuales obligan a la Administración a respetar el régimen prestacional vigente al momento de su afiliación. Discute que a la demandante se le ha venido reconociendo el auxilio de cesantías conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989; la cual establece que las cesantías de los docentes nombrados entre el 1º de enero de 1990 al 31 de diciembre de 1996 no tienen retroactividad.

Sostiene que el pago de las cesantías no se realizó en un término de 65 días, contados a partir de la presentación de la solicitud, por lo que tiene derecho a una indemnización moratoria de carácter legal correspondiente a un 1 día de salario por cada día de retardo, hasta cuando se verifique el pago efectivo.

Considera q ue el acto demandado está falsamente motivado, por cuanto

indemnización moratoria de carácter legal correspondiente a un 1 día de salario por cada día de retardo, hasta cuando se verifique el pago efectivo.

Considera q ue el acto demandado está falsamente motivado, por cuanto desconoce que la modificación al régimen de cesantías establecido con la Ley 344 de 1996, solo es aplicable para el personal docente que se vincule en el futuro, pero no para quienes como la demandante ya se encontraban prestando sus servicios en el Ente territorial.

4. Contestación de la Demanda

4.1. La Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.

4.2. Distrito Capital – Secretaría de Educación de Bogotá (f. 156s)

La apoderada judicial refiere que de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la Secretaría de Educación Distrital, elabora la resolución de reconocimiento de la prestación correspondiente y ese proyecto queda sujeto a la aprobación que le imparta el administrador del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esto es la Fiduciaria la Previsora.

Señala que la Secretaría de Educación se limita a realizar el proyecto de resolución de reconocimiento, pero en ningún momento tiene la condición de pagadora de las cesantías, toda vez que esa competencia está asignada a la Fiduciaria la Previsora.Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022-2019-00098-01 Pág. No. 4

Advierte que no puede endilgársele ninguna responsabilidad frente a los hechos alegado s por la demandante, ya que el patrimonio distrital no tiene

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Advierte que no puede endilgársele ninguna responsabilidad frente a los hechos alegado s por la demandante, ya que el patrimonio distrital no tiene destinación alguna para el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Propone como excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Inexistencia de la obligación” , “legalidad de los actos acusados” y “la genérica o innominada”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia oral proferida el 24 de octubre de 2019 (f.174s) negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Comienza por precisar el a quo que como la actora inició sus labores como docente en el año 1994, es decir, con posterioridad al 1º de enero de 1990, fecha señalada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 , el pago de sus cesantías no debía efectuarse con carácter retroactivo sino que, conforme señala la disposición en comento se reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad.

Señala que no es cierto que se presente un posible error de derecho por falta de aplicación de normas como la Ley 61 de 1945 y la Ley 344 de 1996 , ni una indebida aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, pues reitera que esta última es clara en su contenido, señalando de manera objetiva y categórica que la única

indebida aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, pues reitera que esta última es clara en su contenido, señalando de manera objetiva y categórica que la única condición para aplicar cesantías retroactivas es la vinculación al servicio hasta 31 de diciembre de 1990. Luego considera que no es aplicable e l artículo 53 constitucional “como para zanjar una especie de disparidad de criterios interpretativos o de pluralidad de normas vigentes con contenido diverso para poner a salvo a favor de los docentes o de los trabajadores el principio de favorabilidad.

Dice que no es cier ta la afirmación de la demandante , según la cual, la Ley 344 de 1996 le mantuvo, la retroactividad de cesantías incluso al año 1996 , por tener la calidad de educadora territorial, pues el artículo 13 de esta Ley establece ”sin perjuicio de lo que diga la Ley 91 de 1989”, es decir, “con esta Ley 344 no se enervan efectos de la Ley 91 de 1989”.Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022-2019-00098-01 Pág. No. 5

Señala que el criterio expuesto en la providencia se encuentra sustentado en la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver casos con supuestos jurídicos similares al presente.

6. El Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la parte accionante sustentó el recurso de apelación solicitando su revocatoria con base en los siguientes argumentos (186s):

Refiere que “[c]omo la ley 91 de 1989, no les resultaba aplicable a los docentes

Inconforme con la sentencia, la parte accionante sustentó el recurso de apelación solicitando su revocatoria con base en los siguientes argumentos (186s):

Refiere que “[c]omo la ley 91 de 1989, no les resultaba aplicable a los docentes territoriales, PUES SOLO FUERON INCORPORADOS 4 años después de su creación y la ley 50 de 1990, solo les resulta aplicable si hubiesen sido vinculados después de 1 de enero de 1997, ENTONCES EL REGIMEN APLICABLE PARA ESTOS DOCENTES, ES LA LEY 6 DE 1945, y por lo tanto las súplicas de la demanda, deben prosperar, pues los argumentos del a-quo, no se encuentran conforme a derecho.”

Explica que se trata del simple cumplimiento de la Ley, pues si la Ley 91 de 1989 no le resulta aplicable a la demandante por no encontrarse afiliad a al Fonpremag al momento de su nombramiento. Precisa que “la ley 60 de 1993 y su decreto reglamentario Decreto 196 del 25 de enero de 1995 en su artículo 50, clarificaron que debía respetárseles el régimen aplicable al momento de su nombramiento, que no era otro que la ley 6 de 1945, PUES NO EXISTE INGUNA (sic) OTRA NORMA EN EL TEMA DE CESANTIAS QUE PUEDA APLICARSE, pues la otra existente sería el Decreto 1318 de 1968, que SOLO es aplicable a docentes nacionales, situación que despeja cualquier duda al respecto.”

Transcribe el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 modificado por el Decreto 1160 de 1947, 3 y los artículos 3 y 27 del Decreto 3118 de 1968, para señalar que las

duda al respecto.”

Transcribe el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 modificado por el Decreto 1160 de 1947, 3 y los artículos 3 y 27 del Decreto 3118 de 1968, para señalar que las cesantías de los docentes territoriales se liquidaban bajo el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantías, cualquiera sea la causa de retiro, hállese o no en carrera administrativa; advirtiendo además que par a el cómputo de este auxilio se debe tener en cuenta no solo el salario básico sino todos aquellos factores salariales que se perciban a cualquier otro título y que impliquen directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios (prima de navidad, vacaciones, etc.), como lo ordena el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022-2019-00098-01 Pág. No. 6

Manifiesta que la Entidad demandada no acepta que la Ley 91 de 1989 mantuvo intacto el anterior régimen de cesantías retroactivas para los docentes, al igual que las normas posteriores como los artículos 2 de la Ley 4ª de 1992, 6 de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1994, 5 del Decreto 196 de 1995, 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990, 13 de la Ley 344 de 1996 y 1 del Decreto 1582 de 1998.

Sostiene que “…hasta el 31 de diciembre de 1996 el Legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías (tanto parciales como definitivas) para los empleados

Sostiene que “…hasta el 31 de diciembre de 1996 el Legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías (tanto parciales como definitivas) para los empleados públicos del orden territorial, como quiera que con posterioridad a dicha fecha – 1º de enero de 1997 -, surge un nuevo esquema en la liquidación de las prestaciones sociales para estos empleados públicos territoriales, imponiéndose una liquidación anualizada; pero aquellos docentes vinculados con anterioridad a dicha normativa conservaran el régimen retroactivo de liquidación, es decir , con el último salario devengado se liquida sobre la totalidad del tiempo de servicio prestado, aumentando considerablemente el monto de cesantías liquidado y efectivamente pagado” (fl. 189).

Precisa que la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de su cesantía definitiva de conformidad con la Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, normas que consagraron el pago de la cesantía en forma retroactiva.

Por otro lado, advierte que con el acto ad ministrativo demandado la Entidad accionada vulneró los artículos 1, 2, 6, 25, 26, 53, 58 y 209 de la Constitución Política, como quiera que al momento de su expedición se desconocieron todos los principios, fines y derechos que consagran dichas normas, po rque la profesionalización de la actividad docente no es un concepto meramente formal, sino que goza de toda la protección que el Estado pueda brindar y se eleva como un derecho y una obligación social y por lo tanto corresponde a las Autoridades su especial protección para que sea desarrollado en condiciones dignas y justas.

sino que goza de toda la protección que el Estado pueda brindar y se eleva como un derecho y una obligación social y por lo tanto corresponde a las Autoridades su especial protección para que sea desarrollado en condiciones dignas y justas.

Cita las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2008 y 10 de febrero de 2011 sobre el reconocimiento y pago de las cesantías con retroactividad y afirma que desde la nacionalización de la educación, terminada en el año 1980, la Nación estableció la prohibición para efectuar nombramientos; sin embargo, los entes territoriales no acataron la restricción debiendo asumir el pago de estos docentes, hasta que el Gobierno Nacional ordenó su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regulando que a partir del 1 deMedio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022-2019-00098-01 Pág. No. 7

enero de 1997 toda vinculación se realizaría conforme a la Ley 91 de 1989, pero protegiendo el derecho de los que habían sido nombrados por la entidad territorial hasta el 31 de diciembre de 1996.

Alega que los funcionarios del Ministerio de Educación Nacional (Fonpremag) y la entidad fiduciaria que administra sus recursos han cambiado el régimen de cesantías de los docentes territoriales, pues a pesar de que si bien la Ley 91 de 1989 sólo se refirió a docentes nacionales y nacionalizados, mas no a los territoriales, lo cierto es que con la expedición de la Ley 344 de 1996 los docentes del orden territorial vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservaron el

1989 sólo se refirió a docentes nacionales y nacionalizados, mas no a los territoriales, lo cierto es que con la expedición de la Ley 344 de 1996 los docentes del orden territorial vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservaron el régimen retroactivo de cesantías, lo que significa que a los docentes territoriales, nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva y que equivalen a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los tres últimos meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año (Ley 6ª de 1945).

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 201) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 205), las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Advierte la Sala que el problema jurídico se contrae a determinar si como lo indica el apoderado de la parte actora, la demandante tiene derecho a la

corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Advierte la Sala que el problema jurídico se contrae a determinar si como lo indica el apoderado de la parte actora, la demandante tiene derecho a la liquidación de las cesantías parciales de manera retroactiva.Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022-2019-00098-01 Pág. No. 8

Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Marco jurídico y jurisprudencial de las cesantías de los docentes

El Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, define dicha profesión de la siguiente manera:

“Artículo 2. PROFESION DOCENTE. Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educando, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

“Artículo 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital,

Ministerio de Educación Nacional en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

“Artículo 3. EDUCADORES OFICIALES. Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, qued an vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto” –Negrilla fuera de textoCon ocasión del proceso de nacionalización ordenado por la Ley 43 de 1975 para los niveles de primaria y secundaria, se establecieron categorías de personal docente vinculado, las cuales fueron definidas en la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, así:

“Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal Territoria l. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975 (...)”

En el artículo 2º se dispuso la forma en que se llevaría a cabo el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionalizados y nacionales, como pasa a verse:Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho

En el artículo 2º se dispuso la forma en que se llevaría a cabo el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionalizados y nacionales, como pasa a verse:Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022-2019-00098-01 Pág. No. 9

“(...) De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…)

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional d e Previsión Social, el Fondo Nacional del Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Parágrafo. (...) Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.”

Y respecto a las cesantías, el numeral 3º del artículo 15 Ibídem estableció:

“3. Cesantías

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de

“3. Cesantías

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional” –Negrilla fuera de texto)Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022-2019-00098-01 Pág. No. 10

Por su parte, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización

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Por su parte, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, entre otros, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989. Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar:

“ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorpo ren a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…). El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” –Negrilla fuera de textoPosteriormente, el artículo 5º del Decreto 196 de 1995, estableció la

al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” –Negrilla fuera de textoPosteriormente, el artículo 5º del Decreto 196 de 1995, estableció la obligación de incorporar a los docente s departamentales, distritales y municipales, financiados con recursos propios de las entidades territoriales, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el artículo 7 Ibídem preceptuó:

“El pago de las prestaciones sociales de los docente s departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de la definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto, se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde hayan efectuado los correspondientes aportes”

De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de las cesantías y de los intereses sobre las mismas queda a cargo de la entidad territorial cuando ésta ha incumplido la obligación de afiliar al docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El H. Consejo de Estado en sentencia proferida el 22 de junio del 2000, No. de radicación interna 2630 -99, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, dejaMedio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335022-2019-00098-01 Pág. No. 11

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claro el alcance de la aplicación de la Ley 91 de 1989 a los docentes territoriales vinculados antes y después de la expedición de la Ley 60 de 1993, así:

“1. El proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria dispuesto por la Ley 43 de 1975, que fue gradual, va del 1º de enero de 1976 al 31 de diciembre de 1980. Finalizado éste, el personal docente y administrativo incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo estatal, adquirió el carácter de empleado público del orden nacional.

2. La diferencia que hicieron las normas entre personal nacional y nacionalizado y que se mantuvo hasta el 29 de diciembre de 1989, fecha en que entró en vigencia la Ley 91 del mismo año, tenía como finalidades, de una parte, hacer distinción entre el régimen prestacional aplicable a cada uno de ellos y, de otra, poder determinar qu é entidad (nacional o territorial) debía asumir el pago de la carga prestacional.

3. La vinculación de docentes y administrativos por parte de los Departamentos, Distritos o Municipios debe hacerse con el lleno de los

requisitos establecidos en el Estatuto Docente y la carrera administrativa.

4. El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempl adas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y

de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempl adas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales.” –Negrilla fuera de textoEn el mismo sentido, la Sección Segunda – Subsección ‘B’ del Alto Tribunal en sentencia proferida el 9 de julio de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve Rad. No. 2004 -01655-01(0672-07), al resolver un caso de idénticas características al que aquí se estudia, luego del análisis del régimen de cesantías de los docentes territoriales, concluyó:

“Al quedar establecido que la actora inició sus labores como docente al Municipio de Obando en el año de 1995, esto es, con posterioridad a la fecha señalada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 (1º de enero de 1990), el pago de sus cesantías no debía efectuarse con carácter retroac