TA CUN - 11001333502220200021601-(15-10-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020).

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 110013335 022 2020 00216 01

Accionante: Gustavo Montaña

Accionado: Derecho:

Colpensiones Petición

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia) La Sala resuelve la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia del 04 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de acción.

1. ANTECEDENTES 1.) La solicitud de tutela

1. El señor Gustavo Montaña presentó acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - para que se protejan sus derechos al mínimo vital y vida digna, que considera vulnerados al no reconocérsele el pago de la pensión con retroactividad laboral a partir de la fecha de estructuración de su enfermedad de Mesotelioma

Pleural Maligno.

2. Indicó que por esa enfermedad la Junta Regional de Calificación de Invalidez emitió el dictamen No. 79351662-5659, que le determinó una pérdida de capacidad laboral del 64%, con fecha de estructuración del 08 de septiembre de 2017.

3. Informó que solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del día siguiente del cumplimiento de su última

pérdida de capacidad laboral del 64%, con fecha de estructuración del 08 de septiembre de 2017.

3. Informó que solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del día siguiente del cumplimiento de su última incapacidad y atendiendo a su fecha de estructuración. No obstante, Colpensiones reconoció el beneficio pensional bajo la resolución SUB 31901 del 03 de febrero de 2020, la cual pagaría a partir del 01 de febrero de 2020, sin incluir el retroactivo.Referencia: 110013335 022 2020 00216 01

Accionante: Gustavo Montaña

Accionado: Colpensiones

4. En ese sentido, consideró vulnerado su derecho al mínimo vital, debido a que el reconocimiento de su último retroactivo es fundamental para el tratamiento de su enfermedad. 2.) Trámite procesal

5. La solicitud de tutela fue presentada el 24 de agosto de 2020, y admitida el mismo día por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de

Bogotá D.C.

6. La sentencia de primera instancia fue proferida el 04 de septiembre del año en curso e impugnada en término por el accionante.

3.) Oposición

7. La apoderada de la entidad accionada manifestó que dentro del expediente pensional del accionante se evidenció un certificado de incapacidades, emitido por ALIANZA SALUD EPS, del 04 de marzo de 2020, el cual se encontraba sin la firma y sin el sello del funcionario competente que lo suscribió y no permitió constatar la fecha hasta la cual se cancelaron las incapacidades , requisitos sin los cuales no se puede habilitar el estudio del

cual se encontraba sin la firma y sin el sello del funcionario competente que lo suscribió y no permitió constatar la fecha hasta la cual se cancelaron las incapacidades , requisitos sin los cuales no se puede habilitar el estudio del reconocimiento del pago del retroactivo de la pensión de vejez.

8. Agregó, que en el presente asunto debe declararse la improcedencia de la acción, ya que el estudio del reconocimiento y pago de un retroactivo no puede ser discutido, ni mucho menos ordenado por la acción constitucional hasta en tanto no se demuestre la afectación de un perjuicio irremediable, la vulneración al mínimo vital y poseer las condiciones de un sujeto de especial protección.

9. En ese sentido, aclaró que el accionante no es sujeto de avanzada edad, y que le fue reconocida una mesada pensional de más de seis millones de pesos ($6.000.000), que le permitirá sufragar sin ningún problema los costos de su enfermedad. 4.) La sentencia impugnada

10. El a quo concluyó que la decisión de la entidad accionada obedeció a los criterios legales estipulados internamente para tramitar ese tipo de solicitudes pensionales. Por lo que recalcó la respuesta de la entidad que indica que iniciará un nuevo estudio para el reconocimiento del retroactivo, tan pronto como el accionante aporte un certificado que establezca la fecha hasta la cual se cancelaron los auxilios de incapacidad y de autenticidad de los sellos y firma del funcionario que los suscribe.

2Referencia: 110013335 022 2020 00216 01

Accionante: Gustavo Montaña

Accionado: Colpensiones

autenticidad de los sellos y firma del funcionario que los suscribe. 2Referencia: 110013335 022 2020 00216 01

Accionante: Gustavo Montaña

Accionado: Colpensiones

11. Indicó que la conducto desplegada por Colpensiones de negar el retroactivo pensional no amenazó los derechos fundamentales invocados, en la medida que el derecho a salud se entiende preservado de manera vitalicia con el reconocimiento de la mesada pensional y el accionante no demostró la afectación de su mínimo vital, pese a recibir una mesada superior a los seis millones de pesos ($6.000.000).

12. En ese sentido, resolvió: PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la presente acción de tutela promovida por Gustavo Montaña (..)

5. La impugnación

13. El accionante manifestó los mismos argumentos planteados en el escrito de tutela.

6. Medios de prueba

14. En el expediente obra en copia simple la Resolución a través de la cual Col pensiones reconoció el pago de la Pensión de Invalidez con una mesada mensual de Seis millones cuatrocientos veinticinco mil pesos ($6.425.000), y certificado de la EPS ALIANSALUD del 10 de julio de 2020.

II. CONSIDERACIONES

1.) Competencia

15. La Sala es competente para conocer en segunda instancia la solicitud de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.) Asunto a resolver

16. En primera medida la Sala debe Determinar si la acción de la referencia es procedente, y en caso afirmativo, establecer si la accionada vulneró el

2591 de 1991. 2.) Asunto a resolver

16. En primera medida la Sala debe Determinar si la acción de la referencia es procedente, y en caso afirmativo, establecer si la accionada vulneró el derecho fundamental al mínimo vital del accionante, al no reconocerle el retroactivo de su pensión de invalidez. 3.) Caso en concreto

3Referencia: 110013335 022 2020 00216 01

Accionante: Gustavo Montaña Accionado: Colpensiones De la procedencia de la acción de tutela en reclamación de derechos pensionales.

17. Los artículos 6º y 8º del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa o cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

18. Por lo anterior, la Sala analizará la consumación de un perjuicio irremediable1, pues el accionante sostiene que esta es la vía adecuada para reclamar el pago de un retroactivo pensional que le fue negado por Colpensiones a través de la Resolución SUB 31901, situación que vulnera su minino vital, pues requiere de ese dinero para sufragar los costos de su enfermedad.

19. Al respecto, la Corte Constitucional, ha indicado que el derecho al mínimo vital tiene dos (2) dimensiones2: “(i) la positiva, presupone que el Estado y en algunas ocasiones los particulares, cuando se reúnen las condiciones establecidas, “están obligados a suministrar a la persona que se encuentra en una situación en la cual ella misma no se puede desempeñar autónomamente y que

particulares, cuando se reúnen las condiciones establecidas, “están obligados a suministrar a la persona que se encuentra en una situación en la cual ella misma no se puede desempeñar autónomamente y que compromete las condiciones materiales de su existencia, las 1 Ver al respecto sentencia de la Corte Constitucional, C-132 del 28 de noviembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos, que declaró exequible el numeral 5º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991: 6.3. El tenor literal de la norma demandada impide, sin excepción alguna, ejercer la acción de tutela contra actos de contenido general, según el numeral 5 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 , el recurso no procederá: “Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. La interpretación gramatical del segmento impugnado lo hace inconstitucional, pues, el operador judicial, en algunos casos y a pesar de la evidencia, tendría que permitir la afrenta a los derechos fundamentales, contrariando así lo dispuesto en el artículo 86 superior. Sin embargo, el mismo artículo 86, inciso tercero, estableció el principio de subsidiariedad, acorde con el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, es decir, a pesar de estar frente a un acto de carácter general el recurso de amparo bien puede ser ejercido como remedio temporal mientras se acude a los mecanismos ordinarios o comunes. En este sentido es pertinente recordar que el artículo 8º del Decreto Ley 2591 de 1991 regula el ejercicio de la acción de tutela para casos en los cuales, a pesar de existir otros medios de

los mecanismos ordinarios o comunes. En este sentido es pertinente recordar que el artículo 8º del Decreto Ley 2591 de 1991 regula el ejercicio de la acción de tutela para casos en los cuales, a pesar de existir otros medios de defensa judicial, la persona afectada puede utilizarla como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La interpretación sistemática del artículo 86 superior y del artículo 8º del Decreto Ley 2591 de 1991 permite afirmar que la acción de tutela excepcionalmente procede contra actos administrativos generales, impersonales y abstractos, cuando éstos amenacen o vulneren derechos individuales y exista una amenaza de consumación de un perjuicio irremediable. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-678 de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido 4Referencia: 110013335 022 2020 00216 01

Accionante: Gustavo Montaña Accionado: Colpensiones prestaciones necesarias e indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradación o aniquilamiento como ser humano;

(ii) la negativa, es un límite que no puede ser traspasado por el Estado, en materia de disposición de los recursos materiales que la persona necesita para llevar una existencia digna. En palabras de la Corte, “el Estado debe asegurar, en primer lugar, las condiciones para que las personas, de manera autónoma, puedan satisfacer sus requerimientos vitales y ello implica que, mientras no existan razones imperiosas, no puede el Estado restringir ese espacio de autonomía de manera que se comprometa esa posibilidad de las personas de asegurar por sí mismas sus medios de subsistencia”.

vitales y ello implica que, mientras no existan razones imperiosas, no puede el Estado restringir ese espacio de autonomía de manera que se comprometa esa posibilidad de las personas de asegurar por sí mismas sus medios de subsistencia”.

20. En efecto. Tal y como lo ha considerado esta sala3 con fundamento en la jurisprudencia4, el derecho al mínimo vital 5 se deriva de los principios del Estado Social de Derecho, dignidad humana y solidaridad, en concordancia con los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la igualdad para la protección especial de personas en situación de necesidad manifiesta.

21. Así, la afectación al mínimo vital implica una situación de total carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, que justifique la procedencia excepcional de la acción de tutela.

22. Situación que en el presente asunto no demostró el accionante, pues no aportó prueba alguna que acreditará la afectación económica a su mesada pensional producto de su enfermedad como lo indicó en la solicitud de tutela. Y si bien, no se desconoce que su patología medica puede influir en su expectativa de vida, esto no impide que pueda acudir a la jurisdicción ordinaria en reclamación de su derecho, en donde inclusive puede solicitar la ejecución de medidas provisionales.

23. Adicionalmente, advierte la Sala que la negativa en reconocer el retroactivo pensional no pone en riesgo el mínimo vital del accionante, en la medida en su derecho a la salud, se encuentra preservado de manera

23. Adicionalmente, advierte la Sala que la negativa en reconocer el retroactivo pensional no pone en riesgo el mínimo vital del accionante, en la medida en su derecho a la salud, se encuentra preservado de manera 3 Sentencia del 20 de agosto de 2020, Rad. 2020-124, M.P. Juan Carlos Garzón Martínez. 4 Corte Constitucional, Sentencias SU-022 de 1998; SU-1354 de 2000; SU-1023 de 2001; SU434 de 2008; SU-131 de 2013; SU-415 de 2015; SU-428 de 2016; SU-133 de 2017, T-678 del 2017 y T-716 de 2017, MP Carlos Bernal Pulido 5 El artículo 53 de la Constitución Política establece la “remuneración mínima vital y móvil” como principio fundamental del derecho laboral, enunciado que la Corte ha definido como el derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario y una remuneración necesaria para la subsistencia (Corte Constitucional sentencia C-815 de 1999, M.P. José

Gregorio Hernández.). 5Referencia: 110013335 022 2020 00216 01

Accionante: Gustavo Montaña Accionado: Colpensiones vitalicia con el reconocimiento de la mesada pensional y los descuentos legalmente establecidos con destino a la respectiva EPS.

24. En ese sentido, no se considera que la accionante tenga una total carencia de condiciones mínimas que alteren su mínimo vital, como tampoco se advierte la ocurrencia de algún perjuicio irremediable que impliquen una extrema vulnerabilidad o debilidad manifiesta para justificar la protección especial establecida en el inciso tercero (3) del artículo trece

tampoco se advierte la ocurrencia de algún perjuicio irremediable que impliquen una extrema vulnerabilidad o debilidad manifiesta para justificar la protección especial establecida en el inciso tercero (3) del artículo trece (13) de la Constitución Política.

25. Luego al no reunirse las condiciones que acrediten la afectación al mínimo vital del accionante, la sala considera que la tutela debe confirmase pues resulta improcedente.

5. La aprobación, firma y notificación de esta providencia, en el marco de las medidas del Estado de Emergencia Nacional.

26. En desarrollo de las medidas derivadas del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica6 y con el fin de otorgar seguridad jurídica7, la sala de decisión ha examinada este caso en sesión virtual y ha adoptado el mecanismo de firma electrónica de esta providencia8.

27. Además, con fundamento en esas medidas especiales9 y el respeto a la efectividad de los derechos sustanciales10, se ordenará notificar esta decisión mediante el envío de mensaje de datos al buzón electrónico informado por los sujetos procesales11. 6 Decreto legislativo 637 de mayo 6 de 2020. 7 Artículo 95 de la Ley 270 de 1996. 8 El Decreto legislativo 491 de marzo 28 de 2020, “p or el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, facultó a

autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”, facultó a los cuerpos colegiados de la Rama Judicial para celebrar sesiones no presenciales de sala y suscribir las providencias judiciales mediante firma autógrafa mecánica, digitalizada o escaneada, durante el período de aislamiento preventivo obligatorio(artículos 11 y 12). 9 10 Decreto Legislativo 806 de junio 4 de 2020, “por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica” 11 Ver Acuerdo No. CSJBTA20-60 del 16 de junio de 2020: ARTICULO 7°. Uso de tecnologías. Se privilegiará el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, de preferencia institucionales, buscando optimizar los canales de acceso, consulta y publicidad de la información. El Magistrado, el Juez o Jefe de Oficina, deberá en todo momento y de manera reiterativa, promover e incentivar a los usuarios de la administración de justicia, el uso de los canales de comunicación tecnológicos a fin de disminuir el flujo de personas en las Sedes Judiciales. (…) 6Referencia: 110013335 022 2020 00216 01

Accionante: Gustavo Montaña Accionado: Colpensiones En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

(…) 6Referencia: 110013335 022 2020 00216 01

Accionante: Gustavo Montaña Accionado: Colpensiones En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 04 de septiembre de 2020

por el Juzgado Veintidós Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que declaró la improcedencia de la acción de tutela SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a Colpensiones mediante mensaje de datos dirigido al buzón electrónico oficial que incluya el texto íntegro de esta decisión y al accionante a través del medio más expedito.

TERCERO: REMÍTASE copia magnética de la presente actuación a la Corte Constitucional, para que se surta su eventual revisión.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE esta actuación al juzgado de origen, con inclusión de los registros y archivos electrónicos de lo que fue tramitado y decidido en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO CASTRO

Magistrado Magistrado 7