TA CUN - 11001333502220210019501-(06-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., seis (06) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Magistrado ponente: FRANKLIN PÉREZ CAMARGO Radicación: 11001-3335-022-2021-00195-01

Actor: Pedro María Ballén Murcia

Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones –

COLPENSIONES.

ACCIÓN DE TUTELA: Sentencia de Segunda Instancia

Corresponde a la Sala, resolver de fondo la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 12 de julio de 2021 por el Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en la que se decidió lo siguiente:

“Primero: NEGAR la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna invocados por PEDRO MARÍA BALLÉN MURCIA, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 19.349.906 en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, conforme los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.

Segundo: NOTIFICAR esta sentencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto-Ley 2591 de 1991, enviando el texto al correo informado por las partes procesales.

Tercero: ADVERTIR que este fallo dentro de los tres (03) días siguientes al de su notificación, podrá impugnarse ante el Tribunal Administrativo de

partes procesales.

Tercero: ADVERTIR que este fallo dentro de los tres (03) días siguientes al de su notificación, podrá impugnarse ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y si ello no ocurre, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

(…)

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES

El 28 de junio de 2021, el señor Pedro María Ballén Murcia actuado a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra de laAdministradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, con el fin de que le fuera amparado sus derechos fundamentales de acceso a la seguridad social, mínimo vital en conexidad con el derecho a la vida, y se accediera a la siguiente pretensión:

“III. PETICIÓN ESPECIAL

Solicito al señor Juez de Tutela que, a través de la presente acción, se reconozca al señor Pedro María Ballén Murcia afectado directo por la acción de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesdada la respuesta ineficaz e improcedente frente a la petición de corrección de la historia laboral; en consecuencia, se ordene a la entidad accionada a complementar por sus propios medios la información faltante de la historia laboral, por tener ellos una posición mejor y tener a su alcance toda la información pertinente para complementar las semanas de cotización que resta confirmar, a fin de presentar la solicitud de reconocimiento pensional perseguida por el accionante”.

1.2. HECHOS Y ARGUMENTOS DE LA TUTELA

De la demanda se extraen los siguientes hechos relevantes:

resta confirmar, a fin de presentar la solicitud de reconocimiento pensional perseguida por el accionante”.

1.2. HECHOS Y ARGUMENTOS DE LA TUTELA

De la demanda se extraen los siguientes hechos relevantes:

Informó que el accionante se encuentra afiliado en calidad de cotizante al sistema general de pensiones en el extinto Instituto de Seguros Sociales – ISShoy Colpensiones desde el 20 de octubre de 1980, y que actualmente cuenta con 1.231 semanas de cotización en pensiones.

Que en el mes de agosto de 2020 el señor Pedro María Ballén Murcia radicó petición ante Colpensiones solicitando la corrección de la historia laboral teniendo en cuenta que hay un faltante de semanas en los siguientes periodos: 1999-05, 1999-12, 2000-04, 2001-08, 2002-01, 200203, 2002-04, 2002-05, 2002-06, 2006-02, 2006-07, 2008-02 y 2015-08.

Que el 17 de febrero de 2021 mediante oficio No. BZ2021_12777600278858 Colpensiones contestó la petición presentada por el accionante informando que los periodos cotizados de manera extemporánea no podrán contabilizarse para efectos pensionales y que la carga probatoria para demostrar el pago efectivo es del accionante; sin embargo, el señor Pedro no tiene dichos documentos pues con el paso del tiempo los soportes se han ido perdiendo o se ha borrado su contenido.

Que en el presente caso debe tenerse en cuenta que el accionante padece de una enfermedad catastrófica y terminal y que por dicha situación ha

han ido perdiendo o se ha borrado su contenido.

Que en el presente caso debe tenerse en cuenta que el accionante padece de una enfermedad catastrófica y terminal y que por dicha situación ha tenido que estar siempre afiliado a la seguridad social para su tratamiento, por lo que se presume que siempre ha realizado los aportes y las pruebas de ello se encuentran en el sistema de ISS o en su defecto en la Nueva EPS. Adicionalmente informa que el accionante siempre ha cotizado comoindependiente al sistema y que la única fuente de ingreso es la ayuda económica de uno de sus hijos.

Que el señor Pedro María podría aspirar a ser pensionado por Colpensiones, y tener un mínimo mensual que le permita vivir dignamente siempre y cuando se le reconozcan las semanas faltantes en su historia laboral.

1.3. CONTESTACIÓN

A través del oficio No. BZ2021_7359660 -1564674 del 1 de julio de 2021 COLPENSIONES informó que se consultó el expediente pensional del accionante y se evidencio que la entidad a través de la Dirección de Historia Laboral mediante oficio BZ2021_1277760-0278858 del 17 de febrero de 2021 dio respuesta a la petición manifestando en resumen que los pagos efectuados a pensión como independiente para los periodos de cotización 1999/05, 1999/12 se realizaron de manera extemporánea, razón por la cual no se contabilizan en el total de semanas cotizadas recomendando frente a ello realizar una solicitud expresa donde solicitara corregir cada ciclo de cotización aplicándolo a un ciclo posterior. Adicionalmente se indicó que no se observa registro de pagos a su nombre

recomendando frente a ello realizar una solicitud expresa donde solicitara corregir cada ciclo de cotización aplicándolo a un ciclo posterior. Adicionalmente se indicó que no se observa registro de pagos a su nombre como aportante independiente para los ciclos 2000/04, 2002/01, 2002/03, 2002/04, 2002/05, 2002/06, 2006/02, 2006/07, 2008/02, 2015/08; recomendando presentar solicitud de corrección de historia laboral aportando con ello las pruebas de los pagos realizados.

Agregó que la tutela tiene un carácter residual y tratándose de controversias que se presenten en el marco del sistema de seguridad social entre afiliados, beneficiarios y usuarios, empleadores y entidades administradoras, es deber agotar los procedimientos administrativos y judiciales, y además que dichas controversias serán conocidas por la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Argumentó que la Corte Constitucional ha sido reiterativa en sostener que la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas, pues por su naturaleza excepcional y subsidiaria, ésta no puede reemplazar las acciones ordinarias creadas por el legislador para resolver asuntos de naturaleza litigiosa.

Indicó que en el presente caso no debe confundirse la protección del derecho fundamental de petición con el derecho de lo pedido, puesto que el primero pretende la protección ante la falta de respuesta o respuesta tardía, y la segunda alude el fondo de lo pedido, lo cual debe debatirse ante la jurisdicción atacando el acto administrativo. Conforme a lo

primero pretende la protección ante la falta de respuesta o respuesta tardía, y la segunda alude el fondo de lo pedido, lo cual debe debatirse ante la jurisdicción atacando el acto administrativo. Conforme a lo anterior, reiteró que la presente acción de tutela resulta improcedente, pues debe acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para atacar la legalidad y el fondo de la decisión de la entidad.Frente a las historias laborales indicó que:

“(…) la Ley 1582 de 2012 previamente emitida, reconoce, en ese contexto, que los titulares de los datos personales tienen derecho a conocerlos, actualizarlos y rectificarlos y que pueden ejercer e se derecho frente a datos parciales, inexactos, incompletos, fraccionados, que induzcan a error, o frente a aquellos cuyo uso se encuentre expresamente prohibido o no haya sido autorizado. De cara a la materialización de ese derecho, las administradoras de pensiones deben garantizar que sus afiliados ejerzan, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del hábeas data y que la información registrada sea veraz, completa, exacta, actualizada, comprobable y comprensible, en las condiciones referidas previamente.

Ahora bien, el habeas data, para los casos de historia laboral no debe extenderse a que todo el tiempo que el ciudadano indique haber laborado en determinada entidad, deba ser incluido en su historia laboral, pues en virtud del mismo derecho las Administradoras de Fondo de Pensiones tiene el deber legal del tratamiento transparente y veraz de los datos sensibles que manejan. Contrario a esto, el habeas data en historia laboral implica que Colpensiones aplique la información a la

las Administradoras de Fondo de Pensiones tiene el deber legal del tratamiento transparente y veraz de los datos sensibles que manejan. Contrario a esto, el habeas data en historia laboral implica que Colpensiones aplique la información a la historia laboral de conformidad con la información reportada en la planilla de aportes por el empleador, o las certificaciones laborales de CETIL, según sea el caso.

Así mismo, en reiterada Jurisprudencia la Honorable Corte Constitucional ha señalado que el afiliado debe probar la existencia de errores en la información, para que las administradoras de pensiones puedan tomar todas las medidas pertinentes, con miras a que las consecuencias negativas de las inconsistencias que puedan presentarse en la custodia, conservación y guarda de la información que reposan en la historia laboral no sean trasladadas al ciudadano.”

Finalmente argumentó que la imputación de pagos en la historia laboral del afiliado, solo es procedente cuando se hace efectivo el pago de los aportes respectivos, en atención a que mediante estos recursos recaudados, se financiarán las prestaciones de quienes sean considerados como pensionados, así pues, si se procediera al reconocimiento de las prestaciones y cargue de tiempos en la historia laboral de los afiliados, sin el recaudo efectivo de los aportes y cuya omisión recaiga en el empleador, conllevaría a un detrimento de los recursos públicos administrados por Colpensiones, que afectarían el pago de las prestaciones de aquellos que ostenten la calidad de pensionados.

Conforme a lo anteriormente indicado solicitó denegar la acción de tutela y declararla improcedente.

Colpensiones, que afectarían el pago de las prestaciones de aquellos que ostenten la calidad de pensionados.

Conforme a lo anteriormente indicado solicitó denegar la acción de tutela y declararla improcedente.

1.4. TRÁMITE PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA

• La acción de tutela fue presentada el 28 de junio de 2021, y correspondió al Juzgado 22 Administrativo de Oralidad de Bogotá, quien mediante auto del 29 de junio de 2021 admitió la acción de tutela contra Colpensiones y ordenó las notificaciones correspondientes. - Mediante correo del 1 de julio de 2021 la entidad acc ionada contestó la tutela. - El 12 de julio de 2021 el Juzgado de conocimiento profirió sentencia en la cual negó el amparo de los derechos fundamentales delaccionante. - El 19 de julio de 2021 la parte actora presentó impugnación contra el fallo de primera instancia. - Mediante auto del 22 de julio se concedió el recurso.

1.5. ARGUMENTOS DE PRIMERA INSTANCIA.

El fallo de primera instancia contiene los siguientes argumentos:

“De la revisión del expediente se constata que, Pedro María Ballén Murcia padece desde el año 1997 hepatitis B crónica con antígeno E positivo, tuvo trasplante de médula ósea y en el año 2001 fue diagnosticado con cirrosis CHILD A (6) MELD (9). Actualmente, tiene 63 años de edad y se encuentra afiliado a la Nueva EPS, conforme el estado de cuenta individual por afiliado expedido el 22 de junio de 2021, realizando aportes a salud desde agosto de 2008 hasta abril de 2021.

conforme el estado de cuenta individual por afiliado expedido el 22 de junio de 2021, realizando aportes a salud desde agosto de 2008 hasta abril de 2021.

El 24 de agosto de 2020 el accionante elevó petición escrita ante Colpensiones, solicitando la corrección y actualización del historial de semanas cotizadas y textualmente, precisó que “En anterior oportunidad aporté los comprobantes de pago de todos los meses, que no figuran en el listado de semanas cotizadas; en respuesta esa entidad aduce, que no puede esclarecer las fechas de algunos pagos de los comprobantes que aporté en su momento; en consecuencia, rechazan esas pruebas con los argumentos ya señalados.” Al escrito fue anexado el diagnóstico médico del 18 de marzo de 1997.

En ausencia de respuesta, dicha solicitud fue reiterada a través de escri to radicado 2021_1173298 del 03 de febrero de 2021. La parte actora y Colpensiones allegaron a este expediente, el oficio Nro. BZ2021_1277760 -0270278858 del 17de febrero de 2021, signado por el Director de Historia Laboral, en el cual se lee:

(…)

Con fundamento en lo esbozado, el Despacho evidencia que la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, no vulnera los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de Pedro María Ballén Murcia, en razón a que, aunque el Despacho intentó esclarecer si él tuvo o tiene los soportes del pago de su seguridad social en pensiones, no existe en el expediente medio de prueba con el que se pueda corroborar la efectividad de los

María Ballén Murcia, en razón a que, aunque el Despacho intentó esclarecer si él tuvo o tiene los soportes del pago de su seguridad social en pensiones, no existe en el expediente medio de prueba con el que se pueda corroborar la efectividad de los aportes para los periodos solicitados por el actor.

Sobre este punto, la parte actora indica que el aporte al sistema general de seguridad social es integral y por ello, deduce que el pago a pensiones siempre estuvo asegurado porque el accionante requería estar activo en el sistema por el tratamiento a la patología que padece desde el año 1997; no obstante, revisado el estado de cuenta individual por afiliado expedido por la Nueva EPS el 22 de junio de 2021, solo registra aportes a salud desde agosto de 2008 y adicionalmente, la obligatoriedad en la cotización integral por parte de los trabajadores independientes, fue establecida por el Decreto 1070 de 2013, por tanto, la cotización concurrente para salud y pensión no existía antes del mencionado decreto, y por otro lado, el actor probó el pago de sus cotizaciones para salud después de agosto de 2008 y se reporta fecha de retiro 31 de julio de 2015, advirtiéndose así una orfandad probatoria que debe colmar el demandante, quien simplemente afirmó de manera indefinida que hizo los pagos para su pensión, sin acreditar con los medios de prueba pertinentes que libreme nte decida adosar, el efectivo y oportuno pago de dichas cotizaciones para su pensión.

En el caso bajo estudio se deniega la tutela en razón a que la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, nunca transgredió los derechos

dichas cotizaciones para su pensión.

En el caso bajo estudio se deniega la tutela en razón a que la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, nunca transgredió los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, invocados por Pedro María Ballén Murcia.”1.6. IMPUGNACIÓN.

La parte demandante indicó que el accionante en una ocasión anterior acudió a Colpensiones con los soportes de pago de los periodos de cotización faltantes, sin embargo, la respuesta de la entidad es que de las colillas aportadas no podía verse con claridad las fechas porque estaban prácticamente borradas por el paso del tiempo. Es por ello que no se cuenta con ese soporte y las entidades bancarias donde se hacían los pagos no brindan la posibilidad de buscar y suministrar la información.

Manifestó que los pagos que indica la entidad que fueron realizados de forma extemporánea deben ser aplicados a periodos posteriores sin necesidad de radicar una petición al respecto, porque dichas cotizaciones no pueden ser desconocidas por la AFP.

Advierte que no debe trasladarse la carga de la prueba al accionante puesto que la AFP es la que debe tener actualizada la base de datos, más aún cuando los aportes fueron realizados en vigencia del extinto Instituto de Seguros Sociales y sin la existencia de los operadores del PILA1.

Considera que la Dirección de Historia Laboral de Colpensiones debe tener en las microfichas y demás archivos trasladados del extinto ISS toda la información necesaria para corroborar los pagos realizados por el accionante por lo que no está dado aceptar la negativa de la entidad para corregir y complementar la historia laboral.

en las microfichas y demás archivos trasladados del extinto ISS toda la información necesaria para corroborar los pagos realizados por el accionante por lo que no está dado aceptar la negativa de la entidad para corregir y complementar la historia laboral.

2. PRUEBAS.

• Copia del oficio No. BZ2021_1277760 -0278858 del 17 de febrero de 2021 en donde Colpensiones responde la petición de corrección de historia laboral presentada por el señor Pedro María manifestando que una vez verificada la base de datos se evidencio que los pagos efectuados a pensión como independiente para los periodos 1999/05 y 1999/12 se realizaron de manera extemporánea, y que frente a los periodos 2000/04, 2002/01, 2002/03, 2002/04, 2002/05, 2002/06, 2006/02, 2006/07, 2008/02, 2015/08, no se observa registro d e pagos a su nombre como aportante independiente, siendo necesario que aporte los documentos probatorios de los pagos en un punto de atención junto con la solicitud de corrección de historia laboral. • Copia de la Historia Clínica del señor Pedro María Ballén Murcia del 5 de mayo de 2021, donde se puede corroborar que padece de Hepatitis B Crónica con antígeno E positivo – post trasplante de médula ósea (1997). Diagnósticos activos: Diagnóstico Principal: B181 – Hepatitis viral tipo B crónica, sin agente delta, fecha de diagnóstico 14/03/2018,

1 Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.edad al diagnóstico: 59 años, K703 -Cirrosis Hepática-, fecha de

viral tipo B crónica, sin agente delta, fecha de diagnóstico 14/03/2018,

1 Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.edad al diagnóstico: 59 años, K703 -Cirrosis Hepática-, fecha de diagnóstico: 26/01/2016 (…) • Copia del Estado de Cuenta Individual de la Dirección de aportes y Cartera de la Nueva EPS correspondiente al señor Pedro María Ballén Murcia donde se aprecian los aportes efectuados desde el mes de agosto del año 2008. • Copia del Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones de enero de 1967 a junio de 2021 del señor Pedro María Ballén Murcia donde se aprecia que para los periodos de 1999/05, 1999/12 no existen semanas cotizadas, y que a la fecha del reporte cuenta con 1.231 semanas cotizadas sin que aparezca información alguna frente a posibles pagos de aportes en los periodos 2000/04, 2002/01, 2002/03, 2002/04, 2002/05, 2002/06, 2006/02, 2006/07, 2008/02, 2015/08.

3. CONSIDERACIONES

Para decidir en Segunda Instancia considera pertinente el Tribunal hacer las siguientes precisiones:

3.1. OBJETO DE LA TUTELA

La acción de tutela, según el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 306 de 1992, se ejerce para reclamar de la jurisdicción, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales

Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 306 de 1992, se ejerce para reclamar de la jurisdicción, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando se vean amenazados o vulnerados por cua lquier acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

En cuanto a la procedencia de la tutela, los artículos 5 y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen lo siguiente:

ARTICULO 5. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”

ARTICULO 6. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

La acción de tutela no procederá 1. - Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquellos se utilicen como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. 2. - Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas Corpus 3.- Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás

circunstancias en que se encuentre el solicitante. 2. - Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas Corpus 3.- Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la C.P. 4.- Cuando sea evidente que laviolación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho 5.- Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.

Así mismo, la acción de tutela procederá de manera excepcional en los siguientes eventos:

1. Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados o amenazados, ii) Cuando a pesar de que tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas) y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela.2

Así las cosas, quien pretenda el amparo de sus derechos fundamentales en sede de tutela, deberá acreditar que acude al recurso de amparo habiendo agotado previamente todas las instancias judiciales con que contaba para solicitar la protección de sus derech os. Lo anterior, en aras de evitar la

sede de tutela, deberá acreditar que acude al recurso de amparo habiendo agotado previamente todas las instancias judiciales con que contaba para solicitar la protección de sus derech os. Lo anterior, en aras de evitar la intromisión del juez de tutela en la órbita de decisión del juez ordinario.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-318 de 2017, ha reiterado:

“Respecto de dicho mandato esta Corporación ha expresado, en forma reiterada, que aun cuando la acción constitucional ha sido prevista como un mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, la propia Carta Política le reconoce un carácter subsidiario y residual, lo cual significa que solo es procedente supletivamente, es decir, cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se presente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Bajo esta línea interpretativa, la Corte ha enfatizado que, en la medida en que el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo, por supuesto, los raigambre fundamental, la procedencia excepcional del mecanismo de amparo se justifica en razón a la necesidad de preservar las competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, con el propósito de impedir no solo su paulatina desart iculación sino, también, garantizar el principio de seguridad jurídica.”

las distintas autoridades jurisdiccionales, con el propósito de impedir no solo su paulatina desart iculación sino, también, garantizar el principio de seguridad jurídica.”

2 Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003.También la Corte Constitucional3 ha establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela:

La primera consagrada en artículo 86 Superior al indicar que aun cuando existan otros medios de defensa judicial, la tutela es procedente si con ella se pretende precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Se fundamenta en que la persona tiene a su alcance un medio idóneo y eficaz para la defensa de sus derechos fundamentales, pero que, en aras de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el amparo constitucional se convierte en un mecanismo procedente para brindarle, de manera transitoria, la protección de sus derechos fundamentales, mientras que el juez natural resuelve el caso.

Así mismo, este Tribunal, ha destacado que cuando se trata de esta hipótesis, el accionante deberá acreditar: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho -; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo.4

perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho -; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo.4

Una vez relatado lo anterior, esta Colegiatura encuentra que en el presente caso, en primer lugar la acción de tutela no resulta procedente, en la medida que el accionante cuenta con mecanismos judiciales ante la jurisdicción ordinaria ya sea la laboral o ante la jurisdicción contenciosa administrativa para solucionar las controversias relativas al reconocimiento y pago de las prestaciones que cubren las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, adicionalmente no se comprobó la interposición de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Si bien se encontró dentro del expediente que el accionante cuenta con 63 años actualmente y según la historia clínica padece de Hepatitis B Crónica post trasplante de médula ósea (1997), no se allega documento que acredite la urgencia de resolver la petición del actor para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y por tanto, la tutela no puede desplazar la competencia del Juez ordinario. La Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia5 que la tutela se torna improcedente en estos casos:

De acuerdo con reiterada y uniforme jurisprudencia de esta Corporación, en armonía con lo dispuesto por los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto 2591 de 1992, la acción de tutela es un mecanismo judicial, para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. Ésta procede siempre que

1992, la acción de tutela es un mecanismo judicial, para la protección inmediata de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. Ésta procede siempre que

3 Ibidem. 4 T-225 de 1998. 5 Sentencia T177 de 2011.en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para la tutela judicial de estos derechos.

Esta Corporación ha reiterado que no siempre el juez de tutela es el primer llamado a proteger los derechos constitucionales, toda vez que su competencia es subsidiaria y residual, es decir procede siempre que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia, para que cese inmediatamente la vulneración. Sobre el particular, en la sentencia T-753 de 2006 esta Corte precisó:

“Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.”

Entendida de otra manera , la acción de tutela se convertiría en un escenario de debate y decisión de litigios, y no de protección de los derechos fundamentales. Al respecto, en la sentencia T-406 de 2005, la Corte indicó:

Entendida de otra manera , la acción de tutela se convertiría en un escenario de debate y decisión de litigios, y no de protección de los derechos fundamentales. Al respecto, en la sentencia T-406 de 2005, la Corte indicó:

“Según esta exigencia, entonces, si existen otros medios de defensa judicial, se debe recurrir a ellos pues de lo contrario la acción de tutela dejaría de ser un mecanismo de defensa de los derechos fundamentales y se convertiría en un recurso expedito para vaciar la competencia ordinaria de los jueces y tribunales. De igual manera, de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales, sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le