TA CUN - 11001333502220220034401-(07-12-2023)

Radicado: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante: Jairo Enrique Garzón Rodríguez

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “D” MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA Bogotá, D.C., siete (07) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante JAIRO ENRIQUE GARZÓN RODRÍGUEZ Demandada: CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C. Tema: Insubsistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA N° 0322 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2023, en audiencia inicial, por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda. I. ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de la Resolución No. 70000-3817 del 27 de mayo de 2022, por medio de la cual, se declaró insubsistente el nombramiento del señor Jairo Enrique Garzón Rodríguez en la planta global de la Contraloría de Bogotá D.C. y del Oficio del 8 de junio de 2022, a través del cual, la entidad demandada negó el derecho que le asiste al actor como prepensionado. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la entidad demandada a: i) Reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando, ii) Pagar la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibirRadicado:

asiste al actor como prepensionado. A título de restablecimiento del derecho solicitó, se condene a la entidad demandada a: i) Reintegrar al accionante al cargo que venía desempeñando, ii) Pagar la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibirRadicado: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante: Jairo Enrique Garzón Rodríguez

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como consecuencia de la desvinculación, iii) Indexar las sumas conforme con el IPC, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del C.P.A.C.A., iv) Dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 del CPACA y v) Sufragar las costas. Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes: 2. Hechos El apoderado del demandante manifestó que, el 25 de enero de 2019, fue nombrado en el empleo denominado Gerente, código 039, grado 01, de la planta global de la Contraloría de Bogotá D.C., tomando posesión del mismo, el 11 de febrero de 2019. Indicó que, mediante escrito del 18 de mayo de 2019, el accionante solicitó ante el Contralor de Bogotá, protección laboral ante la condición de pre pensionado que ostenta y, señalando además que, su salario es una única fuente de ingresos que tiene para suplir sus necesidades y las de su familia; sin embargo, en oficio del 8 de junio de 2022, el Director de Talento Humano le informa que, con base en lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU003 de 2018, no cuenta con estatus de pre pensionado. Arguyó que, la sentencia SU003 de 2018, no le resulta aplicable al demandante comoquiera que los supuestos fácticos son muy diferentes, pues, en ese caso, el accionante no acreditó el riesgo de frustración de su derecho pensional. Señaló que, el 29 de mayo de 2022, el actor hizo entrega del puesto de trabajo en cumplimiento a la orden recibida por medio del memorando No. 70000-3817 recibido el 27 de mayo de la misma anualidad, a través del cual es declarado insubsistente su nombramiento. Finalmente, narró que, a la fecha de presentación de la demanda, tiene 61 años y está desempleado, por lo que su situación económica

No. 70000-3817 recibido el 27 de mayo de la misma anualidad, a través del cual es declarado insubsistente su nombramiento. Finalmente, narró que, a la fecha de presentación de la demanda, tiene 61 años y está desempleado, por lo que su situación económica y la de su familia es difícil, puesto que, tiene que acarrear con los gatos del hogar y los médicos de su madre, pero no cuenta con ingreso alguno para responder ante tantas obligaciones. 3. La sentencia apelada El Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 15 de septiembre de 2023, en audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:Radicado: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante: Jairo Enrique Garzón Rodríguez

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Precisó que, deben tenerse en cuenta dos aspectos, el primero de ellos, que el demandante interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos como pre pensionado; sin embargo, las dos instancias le dijeron que no tenía tal condición; y el segundo, que tan pronto cumplió los 62 años, COLPENSIONES le reconoció su pensión, a través de la Resolución No. 41864 del 15 de febrero de 2023. Sostuvo que, el señor Jairo Enrique Garzón sirvió a la Contraloría de Bogotá, por espacio de 3 años y 3 meses aproximadamente, en un cargo de libre nombramiento y remoción, perteneciente al nivel directivo, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 4 del Decreto 409 de 2020, por el cual se creó el régimen de carrera de los servidores de las Contralorías Territoriales. Indicó que, en los términos de la sentencia de unificación SU03 del 8 de febrero de 2018, proferida por la Corte Constitucional, la estabilidad laboral reforzada de un empleado de libre nombramiento y remoción, en principio, no se reconoce, salvo que por excepción la necesidad de preservar el empleo se funde en el cumplimiento del mínimo de semanas de cotización para el reconocimiento de la pensión, más no cuando solo falta el cumplimiento de la edad. Consideró que, como el demandante nació el 25 de enero de 2019, al momento en que fue declarado insubsistente su nombramiento, esto es, el 27 de mayo de 2022, le faltaban 7 meses aproximadamente para cumplir los 62 años, pero tenía acreditadas 1846 semanas cotizadas, no demostró su condición de pre pensionado en los términos de la Ley 790 de 2002 en congruencia con el Decreto 190 de 2003 y la sentencia aludida. Por último, el A-quo aseguró que, de acuerdo con las documentales allegadas al proceso, así como las

no demostró su condición de pre pensionado en los términos de la Ley 790 de 2002 en congruencia con el Decreto 190 de 2003 y la sentencia aludida. Por último, el A-quo aseguró que, de acuerdo con las documentales allegadas al proceso, así como las normas y jurisprudencia citadas, no se encontró probada causal de nulidad alguna sobre los actos enjuiciados, por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. 4. Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante, en la audiencia inicial, interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, solicitando que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, para lo cual indicó que, es claro que el demandante tenía la condición de pre pensionado para junio de 2022, justamente le faltaban 7 meses y medio para tener la condición de pre pensionado (sic). Argumentó brevemente que, está probado que el demandante acreditó ante la entidad demandada y en el presente proceso, la condición que se alega y,Radicado: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante: Jairo Enrique Garzón Rodríguez

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aun así, fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de libre nombramiento y remoción que ocupaba, a pesar de que la jurisprudencia constitucional ha señalado que a quienes ocupan ese tipo de empleos también se les protege la condición de pre pensionados. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023) se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 5.3. Ministerio Público No emitió concepto. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar, de manera secuencial, sí: i) El acto demandado está viciado de nulidad por haber sido expedido con desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, en caso afirmativo, ii) Si el demandante JAIRO ENRIQUE GARZÓN RODRÍGUEZ, debe ser reintegrada al cargo que ostentaba para el momento del retiro o a uno de igual o superior categoría y al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. 2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine El artículo 125 de la

RODRÍGUEZ, debe ser reintegrada al cargo que ostentaba para el momento del retiro o a uno de igual o superior categoría y al pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir. 2. Normatividad aplicable y solución al caso sub examine El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos públicos son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales, elección popular y los demás que determine la Ley, en los siguientes términos:Radicado: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante: Jairo Enrique Garzón Rodríguez

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“ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” Por su parte, la Ley 909 de 2004, norma aplicable a la demandante, en el artículo 23, describió las clases de nombramiento, así: “ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en

en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. En ese mismo sentido, la referida norma en el parágrafo 2, inciso 2 del artículo 41, contempló la facultad discrecional del nominador para retirar del servicio a los empleados de libre nombramiento y remoción, a través de acto administrativo no motivado:Radicado: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante: Jairo Enrique Garzón Rodríguez

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“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. Es importante precisar que, aunque la norma transcrita, permite la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, tal facultad no es absoluta, pues “dicha Ley confirió a la autoridad nominadora la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción en procura del buen servicio público, es decir, tal potestad no fue concebida para satisfacer intereses distintos al bien común y el servicio de la comunidad”. Sobre los actos de retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contenciosa1 ha señalado que a estos no les asiste fuero de estabilidad y su desvinculación se presume que obedece a la necesidad de mejoramiento del servicio, en los siguientes términos: “(…) conforme a la Ley 270 de 1996, el cargo que ocupaba la demandante al momento de ser retirada del servicio era de libre nombramiento y remoción,

por lo que podía ser declarado insubsistente su nombramiento en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción que el legislador le otorga al nominador para que disponga de esta clase de cargos en aras del mejoramiento del servicio. La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y esta decisión goza de presunción de legalidad (Subraya la Sala). Por su parte, la jurisprudencia constitucional2 ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, señalando como límites de tal facultad, los siguientes: a) la existencia de una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su uso debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser 1 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección “B”, sentencia del 3 de mayo de 2007, Radicación 08001-23-31-000-1998-01687-01(3777-04), Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012Radicado: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante: Jairo Enrique Garzón Rodríguez

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proporcional a los hechos que le sirven de causa. 2.4. De la discrecionalidad en la declaratoria de insubsistencia en cargos de libre nombramiento y remoción. La vinculación a cargos de libre nombramiento y remoción, contrario a los de carrera, no se requiere superar un concurso de méritos, toda vez que, el factor determinante para su designación es la confianza, lo que, a su vez, permite al nominador, disponer libremente su provisión y retiro, incluso, sin que sea necesario, expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, es decir, el ejercicio de esa facultad discrecional. En otras palabras, los nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción, dependen de la facultad discrecional del nominador, quien puede retirarlos del cargo, sin expresar los motivos de esa decisión, habida cuenta que, la provisión de dichos empleos supone motivos personales o de confianza. La estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es débil, en cuanto pueden ser desvinculados, por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio. Ahora bien, como toda facultad discrecional, la libre remoción, debe ejercerse, con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado de Derecho. En efecto, la potestad discrecional de remoción es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad, apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de que un determinado empleado continúe prestando sus servicios, todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el Legislador. Las facultades discrecionales se enmarcan, de manera general, en los fines del Estado y los principios de la función pública y de forma específica, dentro de los límites establecidos por los propósitos perseguidos por las normas de que se trate y la

de los límites fijados por el Legislador. Las facultades discrecionales se enmarcan, de manera general, en los fines del Estado y los principios de la función pública y de forma específica, dentro de los límites establecidos por los propósitos perseguidos por las normas de que se trate y la proporcionalidad de los hechos que se pretenden regular. No en vano, el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. La jurisprudencia constitucional se ha encargado de identificar, los límites de la potestad discrecional y fue objeto de síntesis en la sentencia C-144 de 2009, en que concluyó lo siguiente: “5.3. La Corte al respecto ha reiterado que una potestad de esa naturaleza, siempre debe entenderse circunscrita a la realización de losRadicado: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante: Jairo Enrique Garzón Rodríguez

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fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico, y condicionada por: (i) la existencia misma de la potestad -no se trata de una discrecionalidad al margen de la ley sino de una potestad definida por el legislador-; (ii) la competencia para ejercerla - otorgada a unas autoridades y no a otras-; (iii) la obtención de una finalidad específica derivada del sistema normativo al que la norma pertenece; (iv) el acatamiento de las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública; (v) las normas particulares que permiten la expedición del acto administrativo; y (vi) los elementos fácticos del caso concreto y la proporcionalidad de la decisión respecto de ellos. 5.4. Los actos discrecionales, están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional, ya que la potestad conferida no faculta al funcionario a actuar con desviación de poder al apartarse de la finalidad del buen servicio o de los propósitos propios del Estado de Derecho. (…) Además, los requisitos de racionalidad y razonabilidad deben acompañar todo acto discrecional.” En consecuencia, las actuaciones discrecionales de la administración, como las que resultan del ejercicio de la facultad de libre remoción, están condicionadas por: i) las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, ii) las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y iii) los elementos fácticos del caso concreto”. Sumado a lo anterior, el Máximo Tribunal en lo Contencioso Administrativo, Subsección “A”, Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO EDUARDO

GÓMEZ ARANGUREN, en sentencia del 27 de enero de 2011, Radicación número: 08001-23-31-000-2002-01431-01(2124-07), refirió con relación a la facultad discrecional y los empleos de libre nombramiento y remoción: “(…) Así las cosas, al establecerse que el cargo ejercido por la demandante es de libre nombramiento y remoción, bien podía la Administración ejercer la facultad discrecional de la cual se encuentra investida por mandato legal. Ahora bien, la facultad discrecional se encuentra regulada en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y consiste en la valoración que realiza la Administración, antes proferir el acto administrativo, que debe corresponder a los fines de la norma que la autoriza y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, en procura del buen servicio público. Corresponde entonces a la Administración, en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga; por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro para proferir dicha decisión. Es en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir, desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan.Radicado: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante: Jairo Enrique Garzón Rodríguez

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De acuerdo a lo anterior se tiene, que si el acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no se motiva, la facultad discrecional en principio implica que la razón del retiro constituye una razón presunta del buen servicio y en este sentido, debe el demandante, cuando considera que ello no ha ocurrido, demostrar al interior del proceso, que el fin perseguido por la Administración difiere diametralmente de la mejora en la prestación de los servicios públicos a su cargo” (Destacado fuera del texto original) 3. Caso concreto Descendiendo al sub iudice la Sala advierte como supuestos fácticos relevantes que, mediante Resolución No. 0160 del 25 de enero de 2019, el señor Jairo Enrique Garzón Rodríguez, fue nombrado en el empleo denominado Gerente, código 039, grado 01, en la planta global de la Contraloría de Bogotá D.C., tomando posesión del mismo, el 11 de febrero de 2019. De acuerdo con la certificación visible en el archivo 01, página 36 del expediente digital, el demandante fue encargado de las funciones de Director Técnico 009-04, del 24 de septiembre al 14 de octubre de 2021 y del 3 al 7 de enero de 2022. Mediante escrito del 18 de mayo de 2022 dirigido al Contralor de Bogotá D.C., el accionante informó que se encontraba a 8 meses de cumplir con la edad requerida para el reconocimiento de la pensión de vejez y solicitó la garantía de la estabilidad laboral reforzada como pre pensionado, asegurando además que, el salario es su única fuente de ingresos y que es responsable de su madre, la señora Blanca Otilia Rodríguez de Garzón. A través de la Resolución No. 01189 del 27 de mayo de 2022, el Contralor de Bogotá, en ejercicio de la facultad discrecional, declaró

su única fuente de ingresos y que es responsable de su madre, la señora Blanca Otilia Rodríguez de Garzón. A través de la Resolución No. 01189 del 27 de mayo de 2022, el Contralor de Bogotá, en ejercicio de la facultad discrecional, declaró insubsistente el nombramiento de carácter ordinario del señor Jairo Enrique Garzón Rodríguez, en el referido empleo. Luego, por medio del oficio de fecha 8 de junio de 2022, el Director de Talento Humano dio respuesta al escrito del 18 de mayo de la misma anualidad, señalándole que “De conformidad con su solicitud del asunto y referencia, me permito informar que efectuadas las respetivas validaciones y con base en lo expuesto en la sentencia SU003/18 expedida por la Corte Constitucional, usted no cuenta con status de pre-pensionado, motivo por el cual no es posible atender su petición.” Con la demanda se aportó resumen de semanas cotizadas a favor del demandante a COLPENSIONES, en la cual consta que, el señor Jairo EnriqueRadicado: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante: Jairo Enrique Garzón Rodríguez

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Garzón Rodríguez, para el 18 de agosto de 2022, contaba con un acumulado de 1.846,29. De igual forma, se advierte que, el señor Jairo Enrique interpuso acción de tutela con el fin de que se le tutelaran sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, seguridad social, vida digna, a la pensión de vejez y a la salud. Sin embargo, su amparo fue negado, en primera y segunda instancia, por los Juzgados 12 Civil Municipal de Bogotá y 41 Civil del Circuito de Bogotá, en sentencias del 8 de septiembre y 10 de octubre de 2022, respectivamente. Ahora, el demandante pretende que se declare la nulidad de los actos enjuiciados y, como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro, así como el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir, pues asegura que, la entidad demandada desconoció su condición de pre pensionado, toda vez que, al momento de su retiro, le faltaban 8 meses para adquirir su derecho a la pensión de vejez. El A-quo negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que, el demandante no acreditó la condición de pre pensionado, comoquiera que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, tal calidad se da cuando el empleado debe conservar el empleo para el cumplimiento del mínimo de semanas de cotización a fin de obtener el reconocimiento de la pensión, más no cuando solo falta el cumplimiento de la edad; sin embargo, el actor tenía muchas más de las 1.300 semanas requeridas, quedando pendiente 7 meses y medio para el cumplimiento de la edad.

Contra la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, insistiendo en los mismos argumentos de la demanda, esto es, el desconocimiento de la calidad de pre prensionado del demandante por parte de la entidad demandada al momento de declarar insubsistente su nombramiento. Así entonces, lo que este Tribunal debe determinar es si el demandante, para el momento en que fue declarado insubsistente del cargo que ocupaba, ostentaba la calidad de prepensionado. Para el efecto, se observa que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, en el marco de la reestructuración de las entidades públicas en procesos de reestructuración, creó la figura del retén social, señalando: Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de laRadicado: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante: Jairo Enrique Garzón Rodríguez

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Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica3, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley… Dicha norma fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, en los siguientes términos: Artículo 12. Destinatarios. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública no podrán ser retirados del servicio las madres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 1º del presente decreto. Artículo 13.Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública en el orden nacional respetarán las siguientes reglas: 13.1 Acreditación de la causal de protección a) Madres cabeza de familia sin alternativa económica:… b) Personas con limitación visual o auditiva: … c) Personas con limitación física o mental: … d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio

de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido. El jefe del organismo o entidad podrá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección. 13.2 Aplicación de la protección especial 3Texto subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen.Radicado: 11001-33-35-022-2022-00344-01 Demandante: Jairo Enrique Garzón Rodríguez

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Con base en las certificaciones expedidas por los jefes de personal o quienes hagan sus veces y en las valoraciones del tipo de limitación previstas en el num