TA CUN - 11001333502220230036201-(15-11-2023)

ACCIÓN DE TUTELA - Derecho fundamental de petición.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Accionante: Carolina Reyes Díaz Accionados: Unidad de Servicios Penitenciarios y CarcelariosUSPECy Ministerio de Justicia y del Derecho Radicación: 1100133350222023-00362-01

Acción de tutela

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2023, por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Justicia y del Derecho y negó las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La señora Carolina Reyes Díaz, en nombre propio y de su menor h ijo SMR invoca la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada en su condición de madre cabeza d e familia de un “niño con discapacidad”, pues se encuentra desempeñando en provisionalidad el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 18 de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -en adelante USPEC-; y es inminente que perderá su trabajo ante la llegada próxima de la persona que ocupará dicho empleo por haber superado el concurso de méritos.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a la USPEC : i) “le

perderá su trabajo ante la llegada próxima de la persona que ocupará dicho empleo por haber superado el concurso de méritos.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene a la USPEC : i) “le dé la oportunidad” de seguir laborando en algún cargo vacante similar al que viene desempeñando, como el que dejó disponible la servidora Leonor Patricia Silva, quien se retiró por haberse pensionado; y ii) de encontrarse ocupados los cargos en provisionalidad, se brinde protección a su hijo menor, teniendo en cuenta suAcción de tutela Radicación: 110013335022-2023-00362-01 Pág. 2

estado de indefensión y discapacidad, así como a la demandante en su condición de madre cabeza de familia que padece enfermedad.

2. Hechos y fundamentos

Manifiesta la accionante que se encuentra vinculada en provisionalidad en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 18 en el Grupo de Tutelas de la Oficina Jurídica de la USPEC. Indica que ha desarrollado su trabajo satisfactoriamente y sin tacha, incluso con reconocimiento por su labor.

Afirma que es madre cabeza de familia de un menor de 10 años, quien está diagnosticado con autismo por la Junta Médica de la EPS Sanitas, por lo cual requiere tratamiento constante . Indica que estas circunstancias son de pleno conocimiento por parte de la USPEC, pues fueron reconocidas en un fall o de tutela anterior proferido por el H. Consejo de Estado en contra de esta entidad, en el proceso No 25000234100020140135901, situación que no ha variado.

Señala que el empleo de Profesional Especializado Grado 18, Código 2028

el proceso No 25000234100020140135901, situación que no ha variado.

Señala que el empleo de Profesional Especializado Grado 18, Código 2028 que ocupa la demandante fue ofertado en la Convocatoria Pública para Entidades del Orden Nacional 2020-2, el cual ya se encuentran en su etapa final y ad portas de efectuar lista de elegibles para nombramientos. Agrega que participó en la mencionada convocatoria.

Manifiesta que corre el peligro inminente de quedarse sin trabajo, si no se ordena a la USPEC protección . Afirma que “a otro funcionario en condiciones parecidas, le fue entregado otro cargo de las mismas condiciones, ya que es amigo de la administración. sin embargo (…) yo no he logrado que se me proteja en el cargo vacante, pues no soy cercana a esa Jefatura.”.

Menciona que en la Oficina Jurídica de la USPEC hay 9 cargos iguales a l que ella desempeña, dentro de los cuales 1 de ellos correspondí a a la señora Leonor Patricia Silva que se jubiló en días pasados, dejando así el cargo vacante. Afirma que este cargo no fue ofertado en la Convocatoria Pública para Entidades del Orden Nacional 2020-2.Acción de tutela Radicación: 110013335022-2023-00362-01 Pág. 3

Señala que por encontrarse vacante el mencionado cargo acude a la tutela a efectos de que se proteja a su hijo menor y su familia y se dé aplicación al principio de estabilidad reforzada, como ocurrió en otro caso donde en un cargo semejante, el servidor que lo ocupaba en carrera se pensionó y en su reemplazo fu e nombrada una persona en provisionalidad.

de estabilidad reforzada, como ocurrió en otro caso donde en un cargo semejante, el servidor que lo ocupaba en carrera se pensionó y en su reemplazo fu e nombrada una persona en provisionalidad.

Indica que su trabajo es el único sustento con el que cuenta ella y su hijo , pues no cuenta “con vivienda propia”. Refiere que ya agotó los medios que tenía a la mano para solicitar la ayuda de los funcionarios competentes y responsables de estas designaciones en la USPEC, pero no obtuvo respuesta “[S]e me manifestó que lastimosamente la entrega de cualquiera de dichos cargos corresponde a avales de vaivén político.”

Agrega que elevó petición ante la Entidad y para el momento de la presentación de la tutela había vencido el término legal para dar respuesta si n obtener “contestación satisfactoria”.

Finalmente menciona que se encuentra enferma, pues tiene un dia gnóstico donde se evidencia una afección grave en la columna vertebral, que se originó, aparentemente, por problemas en el túnel del carpo , no tiene nada de fuerza en las manos ni en los brazos, las extremidades superiores se le duermen, en la nuca se le producen dolores internos, así como en la espalda y la cabeza. Agrega que es presidenta del sindicato de trabajadores de la USPEC.

3. Contestaciones de la tutela

3.1. Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios –USPECEl Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la USPEC (archivo 11 expediente digital) solicita que se nieguen las pretensiones de la tutela, en razón a que no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por la accionante.

Señala que la demandante se encuentra desempeñando sus funcion es con

digital) solicita que se nieguen las pretensiones de la tutela, en razón a que no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por la accionante.

Señala que la demandante se encuentra desempeñando sus funcion es con nombramiento en provisionalidad; y que si bien es cierto, manifiesta que es madre cabeza de familia no se presentó al concurso de méritos, con el fin de hacer parte de la lista de elegibles para un posible nombramiento en propiedad.Acción de tutela Radicación: 110013335022-2023-00362-01 Pág. 4

Refiere que la situación actual de la demandante no significa que no pue de ser removida de su cargo en provisionalidad, como quiera que prevalecen los derechos de las personas que se postularon y se presentaron al concurso de méritos.

Precisa que el concurso en el cual se ofertó el cargo que ocupa la demandante se encuentra en la etapa de consolidación de resultados y reclamaciones, por lo que en este momento no hay ningún peligro inminente ni perjuicio irr emediable, dado que no hay listas de elegibles, ni tampoco personas con mejor derecho para el cargo de la accionante.

Indica que cuando llegue el momento la Entidad aplicará lo establecido en la normatividad vigente protegiendo la estabilidad reforzada de la accionante, es to es, que s u cargo sea de los últimos en proveer con lista de elegibles “ y en otra medida reubicarla en uno de igual condición laboral y profesional, si hay lugar a ello y se reúnen los requisitos legales para tal efecto.”

Agrega que es posible que en la entidad existan otras madres cabez a de familia que se encuentren en su misma posición, de manera que e sta acción,

se reúnen los requisitos legales para tal efecto.”

Agrega que es posible que en la entidad existan otras madres cabez a de familia que se encuentren en su misma posición, de manera que e sta acción, subsidiaria y residual, no es el escenario para dirimir dicha situación, ni mucho menos para buscar pretermitir las normas que regulan los concursos y carrera administrativa, máxime cuando el mérito es un eje central de nuestra Carta Política.

Indica que la accionante en múltiples ocasiones se le han otorgado incapacidades, así mismo ha presentado varias solicitudes de permisos sindicales, órdenes y peticiones que han sido concedidos por la USPEC, conforme a la ley corresponde. Agrega que por su condición de madre cabeza de familia, la accionante, actualmente cumple un horario y tiene ap robada la modalidad de teletrabajo suplementario en casa.

Finalmente, informa que mediante memorial No. I-2023-003270 de fecha 29 de septiembre de 2023, la USPEC dio respuesta a la petición a la que se hizo referencia en el escrito de tutela.Acción de tutela Radicación: 110013335022-2023-00362-01 Pág. 5

3.2. Ministerio de Justicia y del Derecho

El Director Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho (archivo 8 expediente digital) solicita que se desvincule a esta Entidad del presente trámite constitucional, en razón a que no ha intervenido en los hechos y situaciones que expone la parte actora como causantes de la vulneración de sus derechos fundamentales y estos no guardan relación alguna con las funciones y competencias constitucionales, legales y reglamentarias asignadas a este

expone la parte actora como causantes de la vulneración de sus derechos fundamentales y estos no guardan relación alguna con las funciones y competencias constitucionales, legales y reglamentarias asignadas a este Ministerio, por lo que se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

En todo caso, aduce que la petición elevada por el accionante fue trasladada a las entidades competentes, quienes deberán rendir informe sobre el trámite impartido a ésta.

4. La sentencia recurrida

El Juzgado Veintidós ( 22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida el 10 de octubre de 2023 (archivo 13 exp. digital) resolvió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Justicia y del Derecho y negar la protección de los derechos fundamentales invocados por la accionante contra la USPEC.

El a quo luego de exponer el marco normativo y jurisprudencial de los derechos al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y los derechos de los niños, precisa que en este caso no existe vulneración a esto s derechos, por las siguientes razones:

Afirma que desde el 19 de septiembre de 2013, la demandante se encuentra nombrada en el cargo de profesional especializado, código 2028, grad o 18 de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPECcon nombramiento provisional, empleo que fue incluido y reportado por esta Entidad a la Com isión Nacional del Servicio Civil con ocasión del Concurso de Méritos 2020-2, que s e lleva a cabo en la actualidad.

provisional, empleo que fue incluido y reportado por esta Entidad a la Com isión Nacional del Servicio Civil con ocasión del Concurso de Méritos 2020-2, que s e lleva a cabo en la actualidad.

Precisa que el mencionado concurso se encuentra en etapa de reclamaciones posteriores a la presentación de las pruebas escritas, por lo que en la actualidadAcción de tutela Radicación: 110013335022-2023-00362-01 Pág. 6

no se cuenta con lista de elegibles que sugiera un perjuicio irremediab le a la accionante.

Indica que la USPEC le ha protegido a la demandante su condición de madre cabeza de familia y le ha otorgado estabilidad laboral reforzada relativa, pu es continúa vinculada en el mencionado cargo , por lo que cuenta con las prestaciones de Ley, y se le están pagando los aportes al sistema de segu ridad social, recibiendo la respectiva cobertura para ella y su beneficiario (hijo men or); además, le fue aprobada la modalidad de teletrabajo suplementario.

Señala que aunque la accionante en la presente tutela no solicitó la protección del derecho de petición , se verifica que presentó solicitud el 5 de septiembre de 2023 [mencionada en los hechos de la demanda] ante la USPEC para ocupar alguno de los cargos que la demandante mencionó como vacantes y que no fu eron ofertados dentro del concurso de méritos, la cual fue negada mediante memorando con radicado número I-2023-003270 del 29 de septiembre de 2023; e igualmente, le fue nega da la entrega de información sobre 2 exempleados por estar sujeta a reserva.

Precisa que a través de esta acción constitucional no puede el Juez ordenar

e igualmente, le fue nega da la entrega de información sobre 2 exempleados por estar sujeta a reserva.

Precisa que a través de esta acción constitucional no puede el Juez ordenar que se resuelva favorablemente la referida petición, porque ello implicaría usurpar el rol constitucional y legal de la Administración, que tiene la competencia y el deber de pronunciarse, bien sea positiva o negativamente. Considera que en este caso, con la respuesta de la Entidad no se advierte que exista vulneración del derecho fundamental de petición.

Finalmente, señala que Ministerio de Justicia y del Derecho carece de legitimación en la causa por pasiva, pues no tiene competencia para resolver lo pretendido por la tutelante, por lo que fue desvinculado.

5. Fundamentos de la impugnación

La accionante se opuso al fallo de primera instancia (archivo 15 expediente digital) al señalar que contrario a lo afirmado por el a quo, es inminente el riesgo de quedarse sin trabajo, por cuanto se encuentran próximas a publicarse las listas de elegibles, plazo verificable en la página de la Comisión Nacional delAcción de tutela Radicación: 110013335022-2023-00362-01 Pág. 7

Servicio Civil. Agrega que probablemente, antes de que se dicte sentencia de segunda instancia estará en firme la mencionada lista de elegibles.

Refiere que la USPEC se niega a proteger los derechos fundamentales de la familia de la demandante, “pues existiendo varios cargos en vacancia definitiva, estos han sido otorgados a personas de su círculo, (…) desconociendo a los demás empleados que hemos estado siempre trabajando por la Unidad y que tenemos situaciones de debilidad demostrada.”

estos han sido otorgados a personas de su círculo, (…) desconociendo a los demás empleados que hemos estado siempre trabajando por la Unidad y que tenemos situaciones de debilidad demostrada.”

Señala que debe tenerse en cuenta la condición de discapacidad de su hijo de 10 años, por quien trabaja día a día para su brindarle su cuidado y tratamientos, con el fin de que pueda desenvolverse dentro de la sociedad.

Argumenta que si bien el juzgado menciona fallos de tutela “conocidos” donde se habla de la estabilidad reforzada relativa, lo cierto es que no menciona los fallos donde la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que señalan que de existir un cargo dentro de la planta de funcionarios en vacancia definitiva, en éste debe ser nombrada la persona que tenga estabilidad reforzada.

De otra parte, señala que en la respuesta de 28 de septiembre de 2023 emitida por la USPEC [frente a su petición de 5 de septiembre de 2023] fue negada la información de las tareas que realizaban ex-funcionario s que desempeñaban empleos similares a la demandante, quienes salieron pensionados y sus cargos quedaron vacantes. Indica que no entiende cómo el a quo acepta la reserva del sumario frente a dicha información “si estas son cosas básicas del desarrollo del empleo (…) Aquí no se está violentando ningún derecho fundamental a la intimidad, ni se está en hablando de seguridad nacional. Realmente no me queda claro desde cuándo se requiere permiso para que se certifiquen unas labores normales (…).”.

Agrega que la respuesta se dio por fuera de términos y dentro de un canal no

me queda claro desde cuándo se requiere permiso para que se certifiquen unas labores normales (…).”.

Agrega que la respuesta se dio por fuera de términos y dentro de un canal no idóneo para ello “ (Pues ese canal, el Infodoc, es exclusivo para materias laborales. Y esta acción no está enmarcada dentro del trabajo otorgado el día a día)”.

Argumenta que no entiende el fallador de dónde aplica la teoría del hecho superado para este caso, pues al examinar todo el acervo probatorio, es claro queAcción de tutela Radicación: 110013335022-2023-00362-01 Pág. 8

aún se encuentra ad-portas de quedarse sin empleo, sin el mínimo vital para su hijo, a pesar de existir cargos semejantes, en vacancia definitiva. Tampoco entiende “el porqué, la primera instancia hace alusión al trabajo alternativo que la unidad otorgó a muchos funcionarios, entre ellos a mí. ¿Qué relación tiene el trabajo alternativo, con el inminente riesgo que estoy corriendo?”.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

En el presente caso la controversia se circunscribe a establecer si contrario a lo señalado por el a quo, en este caso le asiste razón a la accionante al afirmar que (i) se deben amparar sus derechos fundamentales y los de su menor hijo, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral de la accionante por su condición

lo señalado por el a quo, en este caso le asiste razón a la accionante al afirmar que (i) se deben amparar sus derechos fundamentales y los de su menor hijo, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral de la accionante por su condición de madre cabeza de familia que ocupa un cargo en provisionalidad, el cual se encuentra próximo a ser ocupado por la persona que superó el concurso de méritos; y (ii) se debe proteger el derecho de petición de la accionante frente a su solicitud de información de ex empleados que desempeñaban empleos similares a la demandante.

Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De la protección a los derechos al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada en el caso concreto En el presente caso, la Sala advierte que conforme lo certificado por la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPECel empleo profesional especializado, código 2028, grado 18 que la accionante ocupa en provisionalidad en esta Entidad, fue ofertado en el Concurso de Méritos 20202 que lleva a cabo en la actualidad Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual se encu entraAcción de tutela Radicación: 110013335022-2023-00362-01

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en etapa de reclamación posterior a la presentación de las pruebas escritas 1, es decir, está en la fase de resultados y conformación de lista de elegibles.

La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada en su condición de ma dre

decir, está en la fase de resultados y conformación de lista de elegibles.

La accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada en su condición de ma dre cabeza de familia de un “niño con discapacidad”, al considerar que es inminente que perderá su trabajo ante la llegada próxima de la persona que ocupará dicho empleo por haber superado el concurso de méritos.

La Sala advierte que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la garantía de la estabilidad laboral reforzada de las madres cabeza de familia no puede desconocer principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera. En este sentido, la Sentencia SU-691 de 2017 expuso:

90. (…) esta Corte mediante sentencia C-640 de 2012 declaró fundadas las objeciones Gubernamentales al Proyecto de Ley N° 54 de 2010 Senado, 170 de 2010 Cámara, “por la cual se implementa el retén social, que garantiza la estabilidad laboral a grupos vulnerables y se dictan otras disposiciones”, al considerar que pese a que los sujetos de especial protección constitucional, como las mujeres cabeza de familia nombradas en provisionalidad, gozan de un tratamiento preferente, prevalecen los derechos de las personas que ganan un concurso público de méritos . En esa oportunidad, se examinó una norma que disponía la imposibilidad de separar del

cargo de carrera a aquel servidor público próximo a pensionarse y a mujeres cabeza de familia que lo ejercía en provisionalidad, pese a haberse surtido el concurso público de méritos. Así, la Corte Constitucional reiteró en que consiste la garantía de los servidores públicos con estabilidad laboral reforzada, en los siguientes términos:

de méritos. Así, la Corte Constitucional reiteró en que consiste la garantía de los servidores públicos con estabilidad laboral reforzada, en los siguientes términos:

“Sin embargo, en relación con las madres y padres cabeza de familia, las perso nas que estén próximas a pensionarse (a las que les faltan tres años o menos par a cumplir los requisitos), y las personas en situación de discapacidad, nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa cuya vacancia es definitiva, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que tienen derecho a recibir un tratamiento preferencial. Este, consiste en prever mecanismos para garantizar que los servidores públicos en las condiciones antedichas, sean los últimos en ser desvinculados cuando existan otros cargos de igual naturaleza del que ocupan vacantes. En cualquiera de las condiciones descritas no se otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carr era, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos , pero su condición de debilidad manifiesta hace que la administración deba otorgarles un trato especial. (…) No resulta factible, que los funcionarios nombrados en provisionalidad, por encontrarse en alguna de las circunstancias de debilidad que la norma objetada prevé ingresen de manera automática a la carrera administrativa, y por ende, gocen de los mismos beneficios y grado de estabilidad que la ley otorga a quienes han superado con éxito el respectivo concurso de méritos”.

91. A juicio de la Sala Plena de la Corte Constitucional, en los casos como los planteados en el presente asunto, se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

1 Folio 28 archivo 11 expediente digital.Acción de tutela

91. A juicio de la Sala Plena de la Corte Constitucional, en los casos como los planteados en el presente asunto, se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

1 Folio 28 archivo 11 expediente digital.Acción de tutela Radicación: 110013335022-2023-00362-01 Pág. 10

En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan. Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad.

En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.

Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005 , puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de la s obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra2. De esta manera, la

obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra2. De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis:

1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

2. Sin embargo, cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la calidad de mujer cabeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones antes de

proceder a la desvinculación:

2.1. Si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público cabeza de familia.

2.2. Si no cuenta con margen de maniobra, la entidad debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera.” (Negrilla fuera de texto).

De lo anterior, se colige que los servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para

indefinido a permanecer en el cargo de carrera.” (Negrilla fuera de texto).

De lo anterior, se colige que los servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta

2 Ver sentencias C-174/04, T-081/05, T-162/10 y T-803/13, entre otras.Acción de tutela Radicación: 110013335022-2023-00362-01 Pág. 11

modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

No obstante, conforme a lo señalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la calidad de mujer cabeza de familia, antes de proceder a la desvinculación, la Entidad deberá: i) verificar si cuenta con un margen de maniobra, reflejado en vacantes , para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles; ii) si no cuenta con margen de maniobra, la Entidad debe generar los med ios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos.

si no cuenta con margen de maniobra, la Entidad debe generar los med ios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las últimas en ser desvinculadas de sus cargos.

Debe tenerse en cuenta que el empleador debe adoptar las medid as afirmativas que tenga a su alcance, sin embargo, estas acciones no son ilimitadas, pues la Corte Constitucional estableció de manera clara que dichos servidores “no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera.”

En el presente caso, está demostrado que la demandante el 5 de septiembre de 2023 , formuló petición 3 ante la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios-USPEC en la cual solicita que se le garantice el derecho a la estabilidad laboral por su condición de madre cabeza de familia de u n niño con discapacidad; en consecuencia, pide a la Entidad que le conceda “la oportunidad de seguir adelantando sus labores, ocupando alguno de los cargos (…) vacantes” similares al que ella desempeña y que no fueron ofertados en el concurso de méritos.

En respuesta, la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios mediante memorando de 28 de septiembre de 20234 manifestó:

“(…) pese a la potestad de desvincular a los empleados públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos: (i) La adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger

3 Folio 5s archivo 6 expediente digital.

requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos: (i) La adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger

3 Folio 5s archivo 6 expediente digital. 4 Folio 15s archivo 11 expediente digital.Acción de tutela Radicación: 110013335022-2023-00362-01 Pág. 12

efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad (…)

“(…) la entidad deberá tomar las mencionadas acciones afirmativas realizando el análisis respectivo para cada situación en particular, en el momento en que se vayan presentando las personas que lleguen a ocupar los respectivos empleos de carrera administrativa y no con anterioridad”.

Así las cosas, la Sala concluye que la sentencia impugnada debe confirmarse en cuanto a que la USPEC no ha vulnerado los derechos fundament ales al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral de la accionante y de su m