TA CUN - 110013335023201500628-03-(19-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Departamento Administrativo de Seguridad DAS Suprimido, Fiduciaria La Previsora S.A. y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado / RELIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DE EX SERVIDOR DEL EXTINGUIDO DAS – El demandante trabajó en el DAS hasta el 31 de diciembre de 2011 y elevó la solicitud el 31 de marzo de 2014, ordenó la reliquidación de las prestaciones con la inclusión de la prima de riesgo desde el 31 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2011 / INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO – Es posible aplicar el concepto de salario, la prima de riesgo fue cancelada a los ex funcionarios del DAS en forma habitual, periódica y como contraprestación directa del servicio, ostenta la calidad de factor salarial, análisis que permite al operador judicial apartarse de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, máxime cuando el Decreto Ley 4057 de 2011 decidió integrar ese emolumento a la asignación básica.

Problema jurídico: ¿Determinar sí la prima de riesgo que devengaban los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, constituye factor de salario para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales que devengó el demandante?

Extracto: “(…) En ese contexto jurisprudencial, es posible aplicar el conce pto de salario, toda vez que, como quedó precisado, la prima de riesgo fue cancelada a los ex funcionarios del DAS en forma habitual, periódica y como contrapresta ción directa del servicio. En consecuencia, según las definiciones que la norma, l a

salario, toda vez que, como quedó precisado, la prima de riesgo fue cancelada a los ex funcionarios del DAS en forma habitual, periódica y como contrapresta ción directa del servicio. En consecuencia, según las definiciones que la norma, l a jurisprudencia y los tratados internacionales han dado sobre la materia, es po sible concluir que ostenta la calidad de factor salarial, análisis que permite al ope rador judicial apartarse de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, máxime cuando el Decreto Ley 4057 de 2011 decidió integrar ese emolumento a la asignación básica. (…) Cabe precisar, que al momento de reliquidar los diferentes emolumentos que devengaba el actor en su calidad de ex servidor del DAS, es necesario que se entienda que la prima de riesgo hace parte de la asignación básica, tal como se devenga en la actualidad por el personal de los antig uos servidores del DAS que fueron reubicados en diferentes entidades estatales , quienes, en virtud de lo establecido en el Decreto 4057 de 2011 que se ñala que “(…) a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo”(negrilla fuera de texto). En consecuencia, para la Sala resulta procedente que, en el presente caso, se dé el mismo alcance a la prima de riesgo, que le ha otorgado la ley en la actu alidad, por lo que la Sala encuentra adecuadas las razones por las cuales el a quo inaplicó el contenido del Decreto 2646 de 1994. (…) En el sub judice se encuentra probado que el demandante trabajó en el DAS hasta el 31 de diciembre de 2011 (f. 3) y que

contenido del Decreto 2646 de 1994. (…) En el sub judice se encuentra probado que el demandante trabajó en el DAS hasta el 31 de diciembre de 2011 (f. 3) y que elevó la solicitud el 31 de marzo de 2014 (fl. 9), razón por la cual el a quo, en forma acertada, ordenó la reliquidación de las prestaciones con la inclusión de la prima de riesgo desde el 31 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2011 (…) En suma, la Sala concluye que los argumentos de impugnación no se encuentran llamado s a prosperar, por lo que es del caso confirmar el fallo impugnado. (…) De otro lado, la Sala advierte que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado tiene la obligación de comparecer a ejercer la defensa de los intereses de la Nación, pero la condena, en todo caso, debe emitirse con cargo al Patrimonio Autón omo, cuya representación judicial, por mandato expreso de la Ley se encuentra en cab eza de la Fiduciaria La Previsora S.A., quien es la encargada del pago de las conden as, como lo determina el artículo 1 del el Decreto 108 de 2016, al señalar que “…Asígnense a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con el fin de que sean atendidos y pagados con cargo al patrimonio autónomo cuya creación fue autorizada…” por lo que se modificará el fallo de primera instancia únicamente en ese sentido. (…) La condena en costas fue consagrada como un a forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimientoa favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el p roceso

en ese sentido. (…) La condena en costas fue consagrada como un a forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimientoa favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el p roceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). (…) la Sala acoge la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe tener en cuenta la conducta procesal de las partes. (…) no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra prueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la ad ministración de justicia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C424 de 2006; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, CP: María Elizabeth García González, sentencia de tutela de 16 de abril de 2015, exp.: 110010315000-2014-04249-00; Sala de lo Conte ncioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “B”, 9 de septiembre de 2020 rad.

11001-03-15-000-2020-03672-00(AC) actor: Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S. A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – Das y su Fondo Rotatorio; Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P: Luis

Fiduprevisora S. A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad – Das y su Fondo Rotatorio; Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, providencia de 10 de agosto de 2006, radicación: 11001-03-06-000-2006-00070-00(1760); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 7600123-31-000-2010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 1848 de 1969; Ley 1042 de 1978; Decreto 1933 de 1989; Ley 54 de 1992; Decreto 2646 de 1994; Decreto 1137 de 1994 ; Decreto Ley 4057 de 2011; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Accionante: Álvaro Moreno Téllez Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DASsuprimidoFiduciaria La Previsora S.A.- Agencia

Nacional de Defensa Jurídica del Estado Expediente: 1100133350232015-00628-03

Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad DASsuprimidoFiduciaria La Previsora S.A.- Agencia

Nacional de Defensa Jurídica del Estado Expediente: 1100133350232015-00628-03

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación (f ls. 284s) interpuesto por las Entidades demandadas contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2019 (f.273s.) por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Álvaro Moreno Téllez, a través de apoderado judicial, solicita que se inaplique el artículo 4 del Decreto No. 2646 de 1994 y en consecuencia se declare la nulidad de l oficio E-2310,18-201406201 del 9 de abril de 2014 y del acto ficto ne gativo que se generó por la omisión del Departamento Administrativo de Seguridad al no dar respuesta a la petición que elevó el día 8 de junio de 2012.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las demandadas a reconocer y pagar debidamente indexada la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prim a de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas durante toda su relación laboral con el demandado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prim a de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas durante toda su relación laboral con el demandado.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2015-00628-03 Pág. No. 2

Igualmente pide que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. y se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos

El apoderado de la parte actora refiere que el accionante prestó sus servicios en el DAS, en el cargo de Detective 208-07, desde el 9 de noviembre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2011.

Así mismo, indica que la entidad demandada, le pagaba al actor, además del salario, una prima denominada “de riesgo”, ordenada en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989 reglamentada en los Decretos 132, 1137 y 264 6 de 29 de noviembre de 1994.

Señala que la prima de riesgo fue concebida, recono cida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor y les fue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral y como contr aprestación directa del servicio.

Relata que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como factor constitutivo de salario y solo le impus o la limitación de no poder percibirse simultáneamente con la de orden público. Sin embargo, el Decreto

Relata que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como factor constitutivo de salario y solo le impus o la limitación de no poder percibirse simultáneamente con la de orden público. Sin embargo, el Decreto 2646 de 1994, consignó en su artículo 4º que la pri ma de riesgo no podía constituirse como factor salarial.

Afirma que el actor recibió por concepto de prima de riesgo un 35% de su asignación básica mensual. Asimismo, le fueron reco nocidos los factores salariales de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesa ntías e intereses a las cesantías, sin que en la liquidación de dichos emol umentos se incluyera el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.

Finalmente, sostiene que, según la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes, la prima de riesgo es constitutiva de salario, razón por la cual, el 8 deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2015-00628-03 Pág. No. 3

junio de 2012 presentó reclamación de reconocimient o de dicha prima como factor de salario, solicitud de la cual no obtuvo respuesta, por ello el 31 de marzo de 2014 pidió nuevamente la reliquidación, petición negada a través del acto administrativo demandado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala como violados los artículos 4, 53, 58, 93, 230 y 241 de la Constitución Política, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 1437 de 2011 y los

Señala como violados los artículos 4, 53, 58, 93, 230 y 241 de la Constitución Política, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 1437 de 2011 y los Decretos 1933 de 1989, 132, 1137 y 2646 de 1994 y 4057 de 2011.

Afirma que con la expedición del acto administrativ o demandado se desconocieron principios, garantías y derechos de orden constitucional y legal, tales como el principio de supremacía constituciona l la protección especial al trabajo, la primacía de la realidad sobre las forma lidades y el principio de favorabilidad en materia laboral.

Alega que, en los convenios suscritos por el Estado Colombiano en materia laboral, así como en el ordenamiento legal y jurisprudencial, se concibe el salario como un criterio objetivo entendido como todas aquellas sumas que perciba el trabajador de manera habitual, como contraprestació n directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que tenga.

Manifiesta que en las normas que anteriormente establecieron la prima de riesgo, no existía la exclusión de dicha prestación como factor de salario, pero fue a raíz de la expedición de los Decretos 132, 11 37 y 2046 de 1994 que se introdujo tal disposición, con lo cual se vulneraron los preceptos constitucionales a que se ha hecho referencia, escenario que permite la inaplicación de las normas infractoras, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la noción de salario.

Expresa que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la expresión “imperio de la ley” debe entenderse no solo como la ley en el sentido

salario.

Expresa que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la expresión “imperio de la ley” debe entenderse no solo como la ley en el sentido formal, sino también con los criterios de interpretación, pues es a través de éstos que se fija el contenido y alcance de los preceptos legales, de los cuales se sigue el carácter vinculante del precedente jurisprudencial, razonamiento recogido enNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2015-00628-03 Pág. No. 4

el ordenamiento positivo a partir de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por último, indica que el concepto de salario debe interpretarse bajo un criterio material, entendido como todo ingreso que percibe el trabajador de manera periódica como contraprestación directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que se le dé.

4. Contestación de la demanda

4.1. Patrimonio Autónomo (PAP) – Fiduciaria la Previsora S.A (f. 66 s.)

La apoderada judicial de las entidades demandadas contestó la demanda. Enfatiza que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo no constituye factor salarial, razón por la cual no puede tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales como se pretende en la demanda.

Como razones de defensa, indica que el actor incurre en error frente a la aplicación de la prima de riesgo como factor salarial, como quiera que desconoce los distintos pronunciamientos jurisprudenciales qu e señalan que dicha

Como razones de defensa, indica que el actor incurre en error frente a la aplicación de la prima de riesgo como factor salarial, como quiera que desconoce los distintos pronunciamientos jurisprudenciales qu e señalan que dicha prestación no constituye factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS.

Se remite al Decreto 1933 de 1989, al Decreto 1137 de 1994 y al Decreto 2646 de 1994, para reiterar que la prima de riesgo no tiene carácter salarial y por ende no puede ser incluida en la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS

Cita el pronunciamiento hecho por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 1º de agosto de 2013 así como las sentencias de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Atlántico de 11 de febrero de 2016 y 31 de octubre de 2014 respectivamente y la senten cia C-424 de 2006 de la Corte Constitucional, para concluir que las diferentes reformas excluyen la prima de riesgo como factor salarial y su inclusión se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de conformidad con el Decreto 1848 de 1969.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2015-00628-03 Pág. No. 5

Propone como excepciones las de ““falta de legitimación en la causa por pasiva de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”, “caducidad e inepta demanda por no ser susceptible de control judicial el acto administrativo demandado” , “integración del Litis consorcio necesario e integr ación del contradictorio” ,

de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”, “caducidad e inepta demanda por no ser susceptible de control judicial el acto administrativo demandado” , “integración del Litis consorcio necesario e integr ación del contradictorio” , “inexistencia del derecho reclamado”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe por parte del extinto Departamento Administrativo de Se guridad DAS” , “prescripción trienal” y “compensación” .

4.2. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 222 s)

La apoderada de la Entidad accionada al contestar la demanda afirma que la parte actora incurre en un error frente la aplicación de la prima de riesgo como factor salarial, pues desconoce los pronunciamiento jurisprudenciales que son claros en señalar que “la misma no debe ser tenida en cuanta como factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales de los ex agentes del extinto DAS; y que solo debe ser reconocida eventualmente en los que solicite la reliquidación de la pensión vitalicia de vejez”, (f. 224) contrario al presente caso, en el que se pide la reliquidación de prestaciones sociales.

Señala que la prima de riesgo se reconoció a favor de los funcionarios que laboraban en las áreas de “dirección superior , operativa y los conductores del área administrativa adscritos al servicio de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos” equivalente al 10% de la asignación básica. Agrega que posteriormente con el Decreto 1137 de 1994, la mencionada prima tuvo el carácter de permanente para los empleados del DAS que desempeñaron los cargo de “detective especializado, profesional o agente, cri minalístico

Agrega que posteriormente con el Decreto 1137 de 1994, la mencionada prima tuvo el carácter de permanente para los empleados del DAS que desempeñaron los cargo de “detective especializado, profesional o agente, cri minalístico especializado, profesional o técnico y conductores” equivalente al 30% de la asignación básica. Anota que el Gobierno fue enfático en que no constituye factor salarial y que no puede percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2 y 3 del Decreto 1933 de 1989 y 132 de 1994 ya derogados.

Indica que la prima de riesgo fue reglamentada una vez más por el Decreto 2646 de 1994, para los mismos empleados del DAS antes señalados aumentado el porcentaje en un 35% de la asignación básica.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2015-00628-03 Pág. No. 6

Sostiene que por mandato legal y reglamentario la prima no tiene carácter de factor salarial, pues no pretendía retribuir el servicio para que sea tenida en cuenta para liquidar las prestaciones sociales, com o lo manifiesta el actor . Agrega que el Consejo de Estado en sentencia del 1 de agosto de 2013, precisó que la prima de riesgo tiene naturaleza salarial, p ero la limitó respecto al reconocimiento y reliquidación de la pensión.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 8 de noviembre de 2019 (fls. 273s.), accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia inaplica por inconstitucional el artículo 4 del

sentencia de 8 de noviembre de 2019 (fls. 273s.), accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia inaplica por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1999 y ordenó a la Fiduciaria La Previsora S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado que “reliquide y pague e forma indexada, las vacaciones, primas, bonificación por servicios y cesantías, teniendo como factor salarial la primas de riesgo (…) efectiva a partir del 31 de marzo de 2011, por haber operado la prescripción trienal extintiva sobre los derechos causados antes de esta fecha, y hasta el 31 de diciembre de 2011 ” (fl. 279 vto.).

El a quo después de efectuar un estudio sobre las normas que crearon “prima de riesgo” y jurisprudencia en la que el Consejo de Estado sostiene que “no obstante, la Sección segunda del Consejo de Estado ha determinado que la prima de riesgo constituye factor salarial para las pensiones y no se ha pronunciado acerca del alcance que tiene para las prestaciones económicas si lo ha hecho la Sección Primera de esa Corporación (…) aduciendo que no se incurre en vía de hecho al realizar una aplicación extensiva de lo dicho por la Sección Segunda (…) y que la prima de riesgo debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y económicas de los Empleados del DASsuprimido, pues el mismo razonamiento que hizo el Consejo de Estado para las pensiones, es perfectamente aplicable para las prestaciones” (f. 278)

Anota que teniendo en cuenta que la prima de riesgo fue creada para los funcionarios del DAS que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más

perfectamente aplicable para las prestaciones” (f. 278)

Anota que teniendo en cuenta que la prima de riesgo fue creada para los funcionarios del DAS que por el ejercicio de sus funciones se encontraban más expuestos al peligro, le fue cancelada en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2015-00628-03 Pág. No. 7

Señala que de acuerdo con el carácter ordinario y fijo de la prestación y conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es claro que constituy e factor de salario, en la medida que es percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio, como lo ha considerado la jurisprudencia y pese a que el legislador haya consagrado que la misma no tenga tal condición. Agrega que procede la inaplicación por inconstitucionalidad el “ artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 en lo referente a que la prima de riesgo no constituye factor salarial”, en atención a que no se ajusta a la Carta Política y desconoce los principios del derecho laboral, como primacía de la realidad sobre las formas.

Por lo que precisa que procede la reliquidación de las prestaciones reclamadas por el demandante, pero “a partir del 31 de marzo de 2011 por haber operado la prescripción trienal (…) y hasta el 31 de diciembre de 2011 en consideración a que (…) a partir del 1 de enero de 2012 la prima de riesgo fue incorporada como parte de la asignación básica”. (f. 278 vto)

6. El Recurso de Apelación (fls. 284s.).

consideración a que (…) a partir del 1 de enero de 2012 la prima de riesgo fue incorporada como parte de la asignación básica”. (f. 278 vto)

6. El Recurso de Apelación (fls. 284s.).

La apoderada judicial de l Patrimonio Autónomo (PAP) – Fiduciaria la Previsora S.A y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado , inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación. Indica que las normas que crearon la prima de riesgo no le dan el carácter de factor salarial, razón por la cual, no existen argumentos jurídicos que permitan afirmar que se debió incluir este concepto en la liquidación de las prestaciones sociales del accionante al momento de la supresión del DAS.

Señala que el legislador goza de liberalidad para determinar que la prima de riesgo no constituye factor salarial, sin que con ello se vulneren n ormas superiores. Así mismo, agrega que la prima de riesgo no constituye factor salarial, por tanto, no era posible que el extinto DAS la incluyera al momento de liquidar las prestaciones del demandante, pues si hubiera accedido a ello, su actuar sería contrario al ordenado por el legislador.

Trae a colación varias sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado, según las cuales “la prima de riesgo no constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones (…), por lo que noNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2015-00628-03 Pág. No. 8

son de recibo los argumentaciones en contrario esgrimidas por el señor Juez de

Radicación: 110013335023-2015-00628-03

Pág. No. 8

son de recibo los argumentaciones en contrario esgrimidas por el señor Juez de primera instancia; y por la cual este recurso de apelación deberá ser resuelto de manera favorable ” (fl. 288).

Manifiesta que el Consejo de Estado únicamente ha admitido el carácter salarial de la prima de riesgo para el reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación de los exservidores del extinto DAS.

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f.300) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (fl . 306) las Entidades demandadas presentaron alegatos en los siguientes términos:

7.1. Patrimonio Autónomo PAP del DAS - Fiduciaria La Previsora S.A. y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. (f. 309)

La apoderada de las Entidades reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en torno a que la prima de riesgo no tiene carácte r de factor salarial para reliquidar las prestaciones del actor. Anota que tal alcance solo fue conferido por el Consejo de Estado para reconocer y reliquidar las pensiones de jubilación de los exservidores del DAS.

Agrega que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de Estado en representación del extinto DAS está imposibilitado jurídicamente para asumir

pensiones de jubilación de los exservidores del DAS.

Agrega que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de Estado en representación del extinto DAS está imposibilitado jurídicamente para asumir las obligaciones patrimoniales de la entidad en cuyo nombre actuó. Anota que la competencia de la Agencia está encaminada exclusivamente a defender los intereses del Estado, más no a responder patrimonialmente en el eventual fallo que acceda a las pretensiones de la demanda.

Solicita que de no ser tenidos en cuenta los argumentos del recurso de apelación, la condena impuesta se asumida y pagada por el Patrimon io Autónomo PAP del DAS - Fiduciaria La Previsora S.A. y su fondo rotatorioNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2015-00628-03 Pág. No. 9

conforme el artículo 1 del Decreto 108 de 2016, que dispone “Asignación de procesos: Asígnese a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de Estado, con el fin de que se atendido y pagado con cargo al patrimonio autónomo …” (f. 314)

7.2. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico

Visto el recurso de apelación, se concluye que la controversia se circunscribe a determinar si la prima de riesgo que devengaban los ex

derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico

Visto el recurso de apelación, se concluye que la controversia se circunscribe a determinar si la prima de riesgo que devengaban los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, constituye factor de salario para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales que devengó el demandante.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace nece sario decantar que, así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igu al forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los estrictos motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo d el asunto de la siguiente manera:

1.1. De la naturaleza de la prima de riesgo

La parte demandada indica que el Decreto 2646 de 1994 establece de manera expresa que la prima de riesgo no ostenta carácter salarial, norma que se presume legal, toda vez que no ha sido declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que señala la posibilidad de su inclusión como factor paraNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2015-00628-03 Pág. No. 10

establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los ex servidores del DAS, mas no para los demás emolumentos devengados por éstos. Así las cosas, al no encontrarse en controversia en esta instancia la prima de riesgo como parte del ingreso base de liquidación para pensiones, la

ex servidores del DAS, mas no para los demás emolumentos devengados por éstos. Así las cosas, al no encontrarse en controversia en esta instancia la prima de riesgo como parte del ingreso base de liquidación para pensiones, la Sala se abstendrá de realizar pronunciamientos a este respecto.

Para resolver la inconformidad planteada, la Sala considera necesario analizar la naturaleza de dicho emolumento, así como la interpretación que la jurisprudencia le ha dado al resolver si tiene o no carácter salarial.

1.1.1. Régimen legal de la prima de riesgo

El Decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, dispuso que el personal de las áreas de la Dirección Superior, Ope rativa y los conductores adscritos al servicio de escolta, unidades de operaciones especiales y grupos antiexplosivos de la Entidad, tendrían derecho a pe rcibir mensualmente una prima de riesgo, sin carácter salarial, equivalente al 10% de la asignación básica.

Posteriormente, mediante Decreto 1137 de