TA CUN - 110013335023201700147-01-(20-09-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTAB LECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fonpremag / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE - L a prestación pensional reconocida a la actora debe incluir los factores salariales que refiere la Ley 62 de 1985 y aquellas otras normas que establezcan que determinado factor salarial constituirá base de cotización al Sistema General de Pensiones, debe ser liquidada sobre los factores que efectivamente haya cotizado sobre ellos.

Problemas jurídicos: ¿Determinar si le asiste razón a la parte actora en tormo a que se debe ordenar a la Entidad demandada reliquidar la pensión en dos momentos, el primero al reconocimiento de la prestación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al estatus; y posteriormente reliquidar la prestación con la con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio?

Extracto: “(…) nació el 28 de mayo de 1958 (…) según la Resolución No. 2804 del 2 de mayo de 2014, la actora completó “20 años de servicios”, adquiriendo el estatus el “28/05/2013” (…) ingresó al servicio docente el 30 de mayo de 1989 (…) como el ingreso al servicio docente oficial de la demandante fue antes del 27 de junio de 2003, (…) tiene derecho a que se le reconozca la pensión de conformidad con el régimen de la Ley 33 de 1985, “en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan

régimen de la Ley 33 de 1985, “en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985” (…) la Entidad al momento del reconocimiento de la pensión de la demandante, a través la Resolución No. 2804 del 2 de mayo de 2014 (f. 3) tuvo en cuenta los siguientes factores devengados entre el 28 de mayo de 2012 y el 28 de mayo de 2013: (…) En la reliquidación de la pensión realizada por la Resolución No. 4998 del 1 de agosto de 2016, por retiro definitivo del servicio a partir del 31 de diciembre de 2015, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios así: (…) Advierte la Sala que la prestación pensional reconocida a la actora debe incluir los factores salariales que refiere la Ley 62 de 1985 y aquellas otras norma que establezca que determinado factor salarial constituirá base de cotización al Sistema General de Pensiones . (…) la prestación debe ser liquidada sobre los factores que efectivamente haya cotizado sobre ellos. (…) la Entidad demandada a través de los actos acusados reconoció y reliquidó la pensión a la demandante, en los término de la Ley, pues incluyó la asignación básica y la prima de vacaciones, este último factor creado por el Decreto 1381 de 1997 (…) al ser ésta prima factor para liquidar la pensión conforme el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y al haberse

último factor creado por el Decreto 1381 de 1997 (…) al ser ésta prima factor para liquidar la pensión conforme el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y al haberse introducido con la Ley 33 de 1985 la correlación entre aportes y liquidación de la pensión, la Entidad viene realizando el descuento para aportes a pensión , (…) lo que se ajusta a las reglas fijadas por las actuales sentencias de unificación del Consejo de Estado en torno a que se deben incluir en liquidación de la pensión los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes para pensión. (…) el factor denominado “ bonificación decreto”, fue creado por el Decreto 1566 del 15 de agosto de 2014, que dispone que se reconoce mensualmente a partir “del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio” y que “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”. (…) Por ende, puede ser incluido en la liquidación de la pensión. (…) contrario a lo ordenado por el a quo, los factores de “prima especial, prima de navidad y prima de servicios”, al no estar incluidos en la mencionada Ley 62 de 1985 o norma que establezca que constituyen factor salarial para la cotización al Sistema General de Pensiones , no podían ser considerados para liquidar la prestación de la demandante (…) No obstante lo

incluidos en la mencionada Ley 62 de 1985 o norma que establezca que constituyen factor salarial para la cotización al Sistema General de Pensiones , no podían ser considerados para liquidar la prestación de la demandante (…) No obstante lo anterior, no es posible modificar la decisión de primera instancia que accedióMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133350-23-2017-00147-01 parcialmente a las pretensiones, toda vez que la actora ostenta la calidad de único apelante y está amparada por el principio de la no reformatio in pejus que impide hacer más gravosa su situación. (…) se impone mantener la decisión del a quo, dado que aunque ordenó liquidar la pensión únicamente a partir del retiro del servicio de la actora, lo hizo teniendo en cuenta la “prima especial, prima de navidad y prima de servicios” , factores que conforme a las reglas fijadas por las actuales sentencias de unificación del Consejo de Estado, no podían ser incluidas, (…) el beneficio concedido no constituye un justo título respecto del cual se pueda conceder más derechos como el pretendido con el recurso de apelación. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005 expediente 2000-00030-01 Actor Eusebio Leal Muñoz; Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de lo

-2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). Actor: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social; sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. C.P. Cesar Palomino Cortes Rad. 680012333000201500569-01demandnate Abadía Reynel Toloza; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517

01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto reglamentario 1848 de 1969 (Art. 90); Decreto 2277 de 1979; Ley 6ª de 1945; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 812 de 2003; Decreto 1381 de 1997; Decreto 1045 de 1978 (Art. 45); Decreto 1566 de 2014; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 43 de 1984.

República de Colombia

1381 de 1997; Decreto 1045 de 1978 (Art. 45); Decreto 1566 de 2014; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 43 de 1984. República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Demandante: Nohora Patricia Ávila Olaya Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio Expediente: 1100133350-23-2017-00147-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derechoMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133350-23-2017-00147-01

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 67s), contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2018 por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (f. 55 s.), mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda de reliquidación pensional.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Nohora Patricia Ávila Olaya, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 2804 del 2 de mayo de 2014 y 4998 del 1 de agosto de 2016, por medio de las cuales la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación

Resoluciones Nos. 2804 del 2 de mayo de 2014 y 4998 del 1 de agosto de 2016, por medio de las cuales la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la pensión de jubilación y reliquidó la misma por retiro definitivo del servicios, respectivamente. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del día que adquirió el status pensional, equivalente al “setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios, con todos los factores, devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, (…) desde el 29 de mayo de 2013 y hasta el 30 de diciembre de 2015, aplicando la prescripción trienal …” (f. 20); y reliquidar la mencionada prestación “a partir del día que se retiró del servicio docente, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios, con todos los factores, devengados en el último año de servicios (…) desde el 31 de diciembre de 2015 y a futuro , aplicando la prescripción trienal …” (f.21). (Negrilla del texto) De igual forma, solicita que se pague la pensión con los reajustes de Ley, desde la adquisición del status de pensionada, dar cumplimiento al fallo conforme los artículos 192 y 195; las sumas adeudadas sean indexadas, se reconozcan los

De igual forma, solicita que se pague la pensión con los reajustes de Ley, desde la adquisición del status de pensionada, dar cumplimiento al fallo conforme los artículos 192 y 195; las sumas adeudadas sean indexadas, se reconozcan los intereses moratorios y se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos El apoderado de la parte actora indica que su representada nació el 28 de mayo de 1958 y se vinculó como docente oficial a partir del 30 de mayo de 1989.

Indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución No. 2804 del 2 de mayo de 2014 le reconoció pensión de jubilación en un 75% del promedio del salario del año anterior a la adquisición del status de pensionada, incluyendo únicamente la asignación básica y la prima de vacaciones. Señala que mediante la Resolución No. 4998 del 1 de agosto de 2016 reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicios, en los mismos términos que realizó el reconocimiento, dejando de incluir los factores salariales de prima especial, prima de servicios, bonificación decreto y prima de navidad.

3. Normas violadas y concepto de la violación Estima como violados los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 4 de la Ley 4 de 1966, 1 de la Ley 62 de 1985, 2 y 15

Ley 91 de 1989, 9 de la Ley 71 de 1989, 2 Ley 4 de 1992, 115 y 180 de la Ley 115 deMedio de nulidad y restablecimiento del derecho

Ley 91 de 1989, 9 de la Ley 71 de 1989, 2 Ley 4 de 1992, 115 y 180 de la Ley 115 deMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133350-23-2017-00147-01 1994 y 81 de la Ley 812 de 2003; 5 del Decreto 1743 de 1966, 10 del Decreto 1160 de 1989, 7 del Decreto 2563 de 1990 y 1 del Decreto 1440 de 1992. Aduce que Fonpremag con la expedición de los actos demandados desconoce el derecho que goza la actora, a que su pensión sea liquidada con la inclusión de todos los factores de salarios devengados en el año inmediatamente anterior al status de pensionada como al momento de la reliquidación de la prestación. Anota que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, son enunciativos y no taxativos, por lo que se debe incluir todos los factores de salarios devengados en el último año de servicios.

Resalta que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado, fue claro en que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé… ” (f. 29), posición reiterada por esa misma Corporación mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016.

4. Contestación de la demanda

La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de

dé… ” (f. 29), posición reiterada por esa misma Corporación mediante sentencia de unificación del 25 de febrero de 2016.

4. Contestación de la demanda La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No contestó de la demanda. (f. 55 vto).

5. La sentencia recurrida El Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 22 de febrero de 2018 (fls. 55s) en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y condena a la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “ reliquidar y pagar la pensión de jubilación a la señora NOHORA PATRICIA ÁVILA OLAYA (…) de manera que corresponda al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior al retiro definitivo del servicio (31 de diciembre de 2014 y el 30 de diciembre de 2015) conforme a las leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo en la base de liquidación, no solo los factores salariales de sueldo ya reconocido, sino también los de prima especial, prima de navidad, prima de servicios y bonificación, según lo probado, desde el 31 de diciembre de 2015 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Si existieran factores sobre los cuales no se aportó, la entidad de previsión podrá efectuar los respectivos descuentos conforme al artículo 99 del Decreto 1848 de 1969 y el literal b, del artículo 2 de la Ley 4 de 1966 ”. (f. 62)

respectivos descuentos conforme al artículo 99 del Decreto 1848 de 1969 y el literal b, del artículo 2 de la Ley 4 de 1966 ”. (f. 62) El a quo analiza los antecedentes legales de la pensión de jubilación de los docentes y concluye que conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, a los docentes nacionales, nacionalizados o vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, en materia de prestaciones económicas y sociales se les aplica la Ley 33 de 1985. Agrega que lo anterior ha sido avalado por el Consejo de Estado en diversos pronunciamientos. Precisa que la Ley 812 de 2003 dispuso que el régimen prestacional para los docentes que se encontraban vinculados al servicio público educativo, “sería el consagrado en las normas anteriores a su vigencia de la presente ley” (f. 59). Indica que el régimen pensional de los docentes mencionados es el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, que disponen la manera como se debe liquidar el montoMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133350-23-2017-00147-01 de las pensiones. Anota que ese es régimen aplicable a la demandante, por lo que la prestación debe reconocer y liquidar con el “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que devengó durante el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionado, en este caso, del salario promedio del lapso comprendido entre el 28 de mayo de 2012 y el 27 de mayo de 2013”. Agregó que también tiene derecho a que “se le reliquide su pensión con el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario

28 de mayo de 2012 y el 27 de mayo de 2013”. Agregó que también tiene derecho a que “se le reliquide su pensión con el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que devengó durante el al año anterior al retiro definitivo del servicio, es decir, 31 de diciembre de 2014 y 30 de diciembre de 2015” (f. 59 vto) En cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión, advierte que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 concluyó que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”. Agrega que se deben tener en cuenta todo lo que constituye salario, “es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios” (f. 60 vto). Así las cosas, establece que para la fecha del reconocimiento de la pensión a la actora, la Entidad demandada debe incluir, además de los ya reconocidos, la prima especial y la prima de navidad devengados entre el 28 de mayo de 2012 y el 27 de mayo de 2013. De igual forma, señala que entre el 31 de diciembre de 2014 y el 30 de diciembre de 2015, la demandante devengó también la prima de servicios y la bonificación factores que se deben incluir en la reliquidación de la pensión, a partir del retiro definitivo del servicio.

6. Recurso de apelación

de 2015, la demandante devengó también la prima de servicios y la bonificación factores que se deben incluir en la reliquidación de la pensión, a partir del retiro definitivo del servicio.

6. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación, solicitando que se “revoque en forma parcial los ordinales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia”, con base en los siguientes fundamentos (fl. 167 s.): Indica que solicitó en la demandada dos condenas diferentes respecto a la reliquidación de la pensión de la demandante, una al momento del reconocimiento de la prestación, consistente en que la misma fuera reconocida en el “equivalente del setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios, con todos los factores, devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, (…) desde el 29 de mayo de 2013 y hasta el 30 de diciembre de 2015, aplicando la prescripción trienal …” (f. 20); y la otra a partir de la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios, con todos los factores, devengados en el último año de servicios (…) desde el 31 de diciembre de 2015 y a futuro, aplicando la prescripción trienal …” (f.21). (Negrilla del texto).

Señala que si bien el a quo, en las consideraciones de la sentencia determinó que se debían incluir en la liquidación de la pensión todos los factores devengados en el año anterior al estatus, así como aquellos percibidos en el año anterior al retiro del servicio, tal aspecto no se vio reflejado en la parte resolutiva, pues únicamente

que se debían incluir en la liquidación de la pensión todos los factores devengados en el año anterior al estatus, así como aquellos percibidos en el año anterior al retiro del servicio, tal aspecto no se vio reflejado en la parte resolutiva, pues únicamente ordenó “reliquidar y pagar la pensión de jubilación (…) de manera que corresponda al 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior al retiro definitivo del servicio (31 de diciembre de 2014 y el 30 de diciembre de 2015) (f. 68). Anota que en los términos en que fue dada la orden, desconoce que la demandante tiene derecho a que la pensión sea reconocida en debida forma, con laMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133350-23-2017-00147-01 inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al estatus y que se le paguen las diferencias causadas; y no solo a que se reliquide por nuevos tiempos la prestación. De igual forma, señala que en la forma en que el a quo, ordenó la inclusión de los factores para liquidar la pensión, “ no solo los factores salariales de sueldo ya reconocido, sino también los de prima especial, prima de navidad, prima de servicios y bonificación, según lo probado, desde el 31 de diciembre de 2015” está excluyendo la prima de vacaciones, factor que ya había sido reconocido e incluido en los actos demandados.

7. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (fl. 79) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (fl. 79) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (fl. 84), las partes y el Ministerio Público, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

1. Problema jurídico Visto el fundamento de los recursos de apelación, se concluye que el problema jurídico en el presente caso se circunscribe a determinar si le asiste razón a la parte actora en tormo a que se debe ordenar a la Entidad demandada reliquidar la pensión en dos momentos, el primero al reconocimiento de la prestación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al estatus; y posteriormente reliquidar la prestación con la con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio.

Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

2. Régimen pensional de los docentes

reliquidar la prestación con la con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio. Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

2. Régimen pensional de los docentes La Sala destaca que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docentes sería el de los pensionados del sector público nacional.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133350-23-2017-00147-01

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994. En razón a las regulaciones así expuestas el Consejo de Estado en pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005 expediente 2000-00030-01 Actor Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de

1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han

la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de

1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes normas:  Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado;  Ley 33 de 1985: que fijó la edad de reconocimiento en 55 años sin distingo de sexo;  Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;  Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales,

mujeres…”. Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279. Así las cosas, se concluye que la pensión de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985 y para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 Así lo determinó el honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes estáMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 1100133350-23-2017-00147-01 condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los

condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
2. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.” 2.1. De los factores de liquidación.

La Sala advierte que la Ley 62 de 1985, estableció un listado de factores con los cuales deben ser liquidadas las pensiones. Algunas sentencias adoptaron la tesis según la cual los factores enlistados eran los únicos que podían ser tenidos en cuenta en la base de liquidación, mientras que otra corriente de fallos optó por señalar que éstos no eran taxativos, razón por la cual dichas providencias ordenaban incluir algunos que no estaban mencionados en la ley. Con la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, se determinó que los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las pensiones bajo el régimen de la Ley 33 y 62 de 1985 se establecían de la siguiente manera:

de unificación proferida por el H. Consejo de Estado, se determinó que los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las pensiones bajo el régimen de la Ley 33 y 62 de 1985 se establecían de la siguiente manera: “…en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que