TA CUN - 110013335023201700215-01-(19-06-2020)-1

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Colpensiones / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE - Ordenar que se incluyan en la base de liquidación de la pensión del demandante los factores devengados por el actor en el último año de servicios y que estén expresamente señalados en el Decreto 1045 de 1978, sin incluir la prima de riesgo.

Problema jurídico: ¿Determinar determinar si le asiste razón a la parte demandada en cuanto a que: i) el IBL con que se debe liquidar la pensión del actor debe atender a los criterios expuestos en las sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional, ii) Si se debe revocar el fallo proferido en primera instancia en razón a que la pensión fue reconocida con todos los factores indicados en el Decreto 1045 de

1978?

Extracto: “(…) nació el 31 de octubre de 1969 (…) prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” como Dragoneante (f. 10), por un periodo de 22 años, 1 mes y 24 días, (…) Lo anterior permite concluir que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 y del artículo 1º Decreto 1950 de 2005, pues para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, el actor estaba vinculado al Instituto Nacional Penitenciaria y Carcelario

Decreto 1950 de 2005, pues para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, el actor estaba vinculado al Instituto Nacional Penitenciaria y Carcelario INPEC y cumplía funciones de vigilancia y custodia de internos. (…) el demandante tiene derecho a pensionarse de conformidad con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, (…) “…al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad”, con los factores salariales devengados en el último año de servicio, establecidos en el Decreto 1045 de 1978 en un promedio del 75%. (…) 9 de noviembre de 2011 le reconoció pensión de jubilación al demandante conforme a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, condicionando su pago al retiro definitivo del servicio (…) el a quo, además de los factores previstos en el Decreto 1045 de 1978, ordenó incluir la prima de riesgo, a este es del caso señalar que el Decreto 446 de 1994 en su artículo 11 dispuso taxativamente que la prima de riesgo creada mediante esa norma no constituye factor salarial. (…) (i) no existe norma que autorice las cotizaciones sobre la prima de riesgo en el INPEC y (ii) en el expediente no aparece probado que se realizó aporte alguno sobre dicha prima. (…) no resulta procedente la inclusión de la prima de riesgo como factor para liquidar la pensión del demandante, de manera que la sentencia apelada se modificará, para excluir tal emolumento. (…) una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para

prima de riesgo como factor para liquidar la pensión del demandante, de manera que la sentencia apelada se modificará, para excluir tal emolumento. (…) una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la administración y posteriormente en sede judicial; (…) el solo hecho de solicitar ante la entidad, “interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” (…) lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años. (…) la demanda se presentó el 28 de junio de 2017 (…) cuando había transcurrido un período superior a los tres años entre la reclamación administrativa y la fecha de radicación de la demanda; (…) se tomará esta última fecha como aquella en la cual se interrumpió la prescripción , por lo que debe declararse que dicho fenómeno afectó las mesadas causadas con anterioridad al 28 de junio de 2014, tal como lo indicó el a quo. (…) se impone modificar la decisión del a quo, a efectos de ordenar que se incluyan en la base de liquidación de la pensión del demandante los factores devengados por el actor en el último año de serviciosMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2017-00215-01 y que estén expresamente señalados en el Decreto 1045 de 1978, sin incluir la prima de riesgo. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-230 de 2015; C-258 de 2013; SU427 de 2016; SU-210 de

prima de riesgo. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias SU-230 de 2015; C-258 de 2013; SU427 de 2016; SU-210 de 2017; SU-395 de 2017; Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP: César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01, actor:

Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro; Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, Radicación número: 76001-23-31-0002010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agosto de 2019, Radicación número: 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 1045 de 1978; Decreto 446 de 1994; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Decreto 1158 de 1994; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1950 de 2005; Decreto 2090 de 2003; Ley 32 de 1986; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.

República de Colombia

1994; Ley 4ª de 1992; Ley 797 de 2003; Decreto 1950 de 2005; Decreto 2090 de 2003; Ley 32 de 1986; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365. República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020)

Demandante: Rigoberto Sierra Ramírez Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Expediente: 110013335023-2017-00215-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada (f. 81s), contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2018 por el Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (f. 68s), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTESMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2017-00215-01

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Rigoberto Sierra Ramírez, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 24981 del 17 de julio de 2012, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación; y la nulidad de la Resolución No.

parcial de la Resolución No. 24981 del 17 de julio de 2012, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación; y la nulidad de la Resolución No. VPB 70745 del 18 de noviembre de 2015 que resolvió un recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional “…teniendo en cuenta TODOS los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con los certificados expedidos por la Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario…” (f. 31), se pague el retroactivo de las diferencias pensionales, debidamente actualizadas, y los intereses correspondientes.

2. Hechos El apoderado de la parte actora indica que el demandante laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 17 de diciembre de 1991 y hasta el 31 de enero de 2015.

Afirma que la Resolución No. 24981 del 17 de julio de 2012 le reconoció una pensión mensual vitalicia por vejez, sin la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. Señala que solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con el fin de que se incluyeran la totalidad de factores salariales percibidos en el último año de servicio de conformidad con la Ley 4ª de 1996 y el Decreto 1045 de

1978. Petición que fue resuelta por la entidad demandada mediante la Resolución No. GNR 4577 del 9 de enero de 2015, reliquidando la pensión con el último año de servicio de conformidad con la Ley 32 de 1986 y el Decreto

Resolución No. GNR 4577 del 9 de enero de 2015, reliquidando la pensión con el último año de servicio de conformidad con la Ley 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978, pero sin incluir la totalidad de los factores devengados. Expone que interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión y fue resuelta por las Resolución No. VPB 70745 del 18 de noviembre de 2015, que confirmó el acto recurrido.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2017-00215-01 Indica que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 establece “…que la tasa de reemplazo se aplicará sobre el promedio del salario devengado durante el último año, y para la fijación éste promedio debe tenerse en cuenta los Decretos 1045 de 1978, Ley 62 de 1985 y 1158 de 1994, esto para los empleados públicos como en el caso de mi prohijado.” (f. 32)

3. Normas violadas y concepto de la violación Señala como violados los artículos 22, 13, 25 y 28 de la Constitución Política; 21 del Código sustantivo del trabajo; las Leyes 4 de 1966, 1045 de 1978, 33 y 62 de 1985, 32 de 1986, 52 y 153 de 1887; Decretos 1045 de 1978, Decreto 1848 y 3135 1968 y 1158 de 1994.

Argumenta que la Entidad demandada, al momento de la liquidación pensional “…tomó los 10 últimos años que laboró en Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para calcular el IBL, en vez de liquidarlo con el último año de servicios

Argumenta que la Entidad demandada, al momento de la liquidación pensional “…tomó los 10 últimos años que laboró en Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para calcular el IBL, en vez de liquidarlo con el último año de servicios laborados, como se debió realizar conforme a lo establecido la Ley 33 de 1985 en el artículo primero, conforme lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como quiera que mi poderdante cumplía con los requisitos estipulados allí para que se le aplicara dicha norma.” (f. 32) Alega que se le debe aplicar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que consagró: “…El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio…" (f. 32) Anota que hay un error de aplicación de la norma por parte de la Entidad demandada “…pues al momento de otorgarse la pensión al actor en su calidad de empleado público se le debía reliquidar la pensión conforme a la mencionada ley y según los factores del decreto 1045 del 78 y 1158 del 94.” (f. 32) Advierte que se deben aplicar los principios de favorabilidad y condición más beneficiosa, por lo que se debe respetar la norma anterior bajo la cual inició y tenía una expectativa legítima, más aún cuando cumple con los requisitos de la transición de regímenes.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

beneficiosa, por lo que se debe respetar la norma anterior bajo la cual inició y tenía una expectativa legítima, más aún cuando cumple con los requisitos de la transición de regímenes.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2017-00215-01 Cita apartes de la sentencia de 25 de febrero de 2016 del H. Consejo de Estado; y señala que se debe dar aplicación para casos homogéneos como el que nos ocupa.

4. Contestación de la demanda La Entidad demandada contestó la demanda (f. 46s) y se opuso a las pretensiones como quiera que los actos administrativos acusados se expidieron conforme a derecho pues aplicó las Leyes 32 de 1986 y 100 de 1993.

Indica que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición, se les respetaría los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen pensional anterior, no así el ingreso base de liquidación, pues respecto a éste indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se deben aplicar los artículos 21 y 36 (inciso 3º). Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición; y que por ende se debe determinar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993. Manifiesta que solo es posible incluir en la liquidación pensional los factores

ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición; y que por ende se debe determinar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993. Manifiesta que solo es posible incluir en la liquidación pensional los factores salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994. Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que en virtud del artículo 10 del CPACA se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional porque tienen carácter vinculante y obligatorio. De igual forma, aduce que en sentencia C-634 de 2011, la Corte indicó que las autoridades están en la obligación de analizar los distintos criterios jurisprudenciales con el fin de dar buena aplicación a los mismos. Por último, propone como excepciones las de “inexistencia del derecho reclamado”, “cobro de lo no debido”, “prescripción” y “buena fe” (f. 51s).Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2017-00215-01

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 25 de abril de 2018 (f. 68s) en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en el “…promedio de lo devengado durante el año anterior al retiro del servicio (comprendido entre el 01 de junio de 2011 y el 31 de mayo de 2012), incluyendo en la base de liquidación, no solo la asignación básica mensual y la

retiro del servicio (comprendido entre el 01 de junio de 2011 y el 31 de mayo de 2012), incluyendo en la base de liquidación, no solo la asignación básica mensual y la bonificación por servicios, sino también los factores de prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, según lo probado, efectiva a partir del 28 de junio de 2014…” (f. 75vto), como quiera que declara probada la excepción de prescripción y ordenó el descuento por aportes.

Luego de exponer las normas e interpretaciones aplicables a la transición de las pensiones de Alto Riesgo, concluyó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional tienen derecho a pensionarse en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre y cuando hayan ingresado al servicio antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. Señala que los factores salariales que constituyen el Ingreso Base de Liquidación de los funcionarios del INPEC son los establecidos en el Decreto 1045 de 1978. Agrega se deben atender a los criterios del Consejo de Estado, por lo que “…es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé…”, al igual que la última postura en la “…debe liquidarse con base de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.” (f. 72) Precisa que para efecto del cálculo de la mesada pensional debe tomarse como base el promedio de la totalidad de los factores devengados por el

todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.” (f. 72) Precisa que para efecto del cálculo de la mesada pensional debe tomarse como base el promedio de la totalidad de los factores devengados por el accionante en el último año de prestación del servicio de conformidad con la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la que se indicó “…que aquellas personas a quienes les es aplicable la Ley 33 de 1985, en la liquidación de la pensión de jubilación, es válido que se haga la liquidación no sólo en relación con los factoresMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2017-00215-01 salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal, si no respecto de todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibió el empleado como retribución de sus servicios…” (f. 72vto) Manifiesta que la base de liquidación no se rige por la Ley 33 de 1985, sino por las disposiciones del régimen especial del INPEC (Ley 32 de 1986), “…en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral…” , por lo que es válido ordenar la liquidación no sólo en relación con los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal “…si no respecto de aquellos que teniendo carácter salarial no se hizo el respectivo descuento, puesto que el listado de factores no puede considerarse taxativo sino meramente enunciativo.” (f. 72vto) Indica que no serán incluidos los factores de: (i) subsidio de unidad familiar, porque dicha prestación no constituye factor salarial de conformidad con el artículo 15 del Decreto 446 de 1994; (ii) prima de seguridad pues

Indica que no serán incluidos los factores de: (i) subsidio de unidad familiar, porque dicha prestación no constituye factor salarial de conformidad con el artículo 15 del Decreto 446 de 1994; (ii) prima de seguridad pues atendiendo a los artículos 22 y 24 de los Decretos 131 de 2011 y 853 de 2012, respectivamente “…no constituyen factor salarial para ningún efecto legal…”, por lo que no se puede tener en cuenta en la liquidación pensional; ni (iii) la bonificación por recreación, como quiera que “…al ser una prestación social, por cuanto ella no se remunera directamente el servicio y en cambio sí la necesidad de un auxilio adicional para vacaciones…” , por lo cual no reconocerá como factor salarial para efectos de la reliquidación de la pensión del demandante. Frente a la prima de riesgo señala que será incluida en la liquidación pensional, atendiendo el criterio del superior funcional, respecto del carácter salarial de la prima de conformidad con el Decreto 446 de 1994 y las sentencias del Consejo de Estado del 7 de abril de 2011 y del 7 de noviembre de 2015.

6. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la Entidad demandada presentó recurso de apelación (f. 81s), argumentando que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que directamente remuneran el servicio y sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes, interpretación que ha sido reafirmada por “la Corte

salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que directamente remuneran el servicio y sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes, interpretación que ha sido reafirmada por “la Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015,Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2017-00215-01 T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y la más reciente SU-395 de 2017” en donde considera que se dejó claro que “el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación” (f. 84). Señala que mediante Resolución No. GNR 4577 del 9 de enero de 2015, se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986, es decir se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% y se le reconoció los factores con base en el Decreto 1045 de 1978, por lo que la liquidación de la prestación se encuentra ajustada a derecho. Por otro lado indica que el citado régimen de la Ley 32 de 1986 “…cuenta con un vacío normativo respecto a la forma de liquidación de la pensión especial de vejez, no existiendo claridad de los postulados a seguir en esta materia…”, por lo que sería improcedente “…desconocer los principios de unidad y progresividad y más

con un vacío normativo respecto a la forma de liquidación de la pensión especial de vejez, no existiendo claridad de los postulados a seguir en esta materia…”, por lo que sería improcedente “…desconocer los principios de unidad y progresividad y más aún, la limitante contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2005, respecto a la existencia de regímenes diferentes al contemplado en la Ley 100 de 1993, en consecuencia, la única forma legalmente aplicable para liquidar la prestación aquí deprecada es el artículo de la Ley 100 de 1993…” (f. 86) Manifiesta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición, se les respetaría los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto del régimen anterior, pero frente a los demás requisitos se ajustarían a dicha ley, esto es, en cuanto a lo relativo a la forma de tomar el ingreso base de liquidación y los factores salariales base de liquidación. Menciona que la sentencia C-258 de 2013 fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el ingreso base de liquidación el IBL no es un aspecto de transición. Finalmente solicita revocar el fallo de primera instancia y negar la reliquidación de la pensión del demandante, ya que el reconocimiento

efectuado por la entidad se encuentra ajustado a derecho.

7. Trámite en segunda instanciaMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2017-00215-01

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 110) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 114), el Ministerio Público se abstuvo de rendir su concepto; las partes presentaron sus alegatos de conclusión, en los siguientes términos: 7.1. Parte demandante (f. 103s) El apoderado de la parte demandante insiste que al pertenecer al INPEC le es aplicable el régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986, por lo que la liquidación de la pensión debe realizarse con la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicio. Agrega que de conformidad con la sentencia C-258 de 2013 “…para quienes se les haya causado su derecho pensional con anterioridad al 8 de mayo de 2013, debe aplicarse el principio de inescindibilidad, razón por la cual debe aplicarse a los servidores públicos edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo en su totalidad lo dispuesto en el régimen pensional especial o general aplicable a cada caso…” (f. 118). 7.2. Entidad demandada (f. 91s) Afirma que en la Resolución No. GNR 4577 del 9 de enero de 2015, se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con lo

Afirma que en la Resolución No. GNR 4577 del 9 de enero de 2015, se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en la Ley 32 de 1986, la cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% con base en los factores enlistados en el Decreto 1045 de 1978, por lo que la liquidación de la prestación se encuentra ajustada a derecho. Por otro lado indica que el régimen de la Ley 32 de 1986 aplicado al demandante “…cuenta con un vacío normativo respecto a la forma de liquidación de la pensión especial de vejez, no existiendo claridad de los postulados a seguir en esta materia…” (f. 119vto), por lo que la prestación reconocida solo puede ser liquidada según lo normado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 “… teniendo en cuenta que (i) La Ley 32 de 1986 no contempla la forma de liquidación de la pensión, (ii) la fecha de status del demandante (1 de mayo de 2010) se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, y (iii) la única forma lógica para suplir dicho vacío esMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2017-00215-01 acudir a las normas de carácter general, para el caso en cuestión Ley 100 de 1993.” (f. 120)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico Visto el fundamento del recurso de apelación, se concluye que en el

nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico Visto el fundamento del recurso de apelación, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar si le asiste razón a la parte demandada en cuanto a que: i) el IBL con que se debe liquidar la pensión del actor debe atender a los criterios expuestos en las sentencia C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 proferidas por la Corte Constitucional, ii) Si se debe revocar el fallo proferido en primera instancia en razón a que la pensión fue reconocida con todos los factores indicados en el Decreto 1045 de 1978.

Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones: 1.1. El régimen especial aplicable a los servidores públicos que laboraron en el Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC. La Sala advierte que con antelación a la Ley 100 de 1993, la norma vigente para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional era la Ley 32 de 1986, que en su artículo 96 consagró el derecho a percibir pensión de jubilación, para los empleados del INPEC que hayan completado 20 años de servicios sin tener en cuenta la edad, así: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio,

“Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” El artículo 273 de la Ley 100 de 1993, estableció que el Gobierno Nacional “podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridadMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335023-2017-00215-01 social en salud”; razón por la cual expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual incorporó al sistema general de pensiones a unos servidores públicos y señaló en su artículo 5º1: “Actividades de alto riesgo. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen”. El artículo 140 de la Ley 100 de 1993 estableció: “De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.” Con base en las mencionadas facultades extraordinarias fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” que entró a regir el 21 de febrero del mismo año, encontrando que en el artículo 78 del mencionado

Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” que entró a regir el 21 de febrero del mismo año, encontrando que en el artículo 78 del mencionado decreto clasificó el personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional2. El Decreto 407 de 1994, en su artículo 168 precisó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre y cuando su vinculación fuere antes de la entrada en vigencia de dicho Decreto y dejó previsto que para quienes ingresaran al INPEC después de esa fecha le aplicaría lo correspondiente al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos. Dijo la citada disposición: “Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los 1 Derogado por el art. 11 del Decreto Nacional 2090 de 2003.2 Artículo 78: “Categorías. El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los 1 Derogado por el art. 11 del Decreto Nacional 2090 de 2003.2 Artículo 78: “Categorías. El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”.Medio de Nulidad y Resta