TA CUN - 11001333502320170042701-(24-06-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., 24 de junio de 2021. Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Radicación: 11001-33-35-023-2017-00427-01. Demandante: José Alejandro Forero Cuéllar. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Liquidado. Controversia: Contrato realidad. Sentencia de segunda instancia. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (archivo 29 del expediente electrónico), contra la sentencia proferida por escrito el 19 de agosto de 2020 (archivo 27 ib.), por la cual el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Bogotá D.C. - Sección Segunda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (archivo 2 ib.): 1) Declarar la nulidad del Oficio E-00007-201701735-FVS del 31 de agosto de 2017, suscrito por el Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. en liquidación; 2) declare que entre el demandante y la entidad demandada existió un vínculo laboral desde

2009 hasta 2015; 3) como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la entidad demandada al pago de todas las acreencias laborales, prestaciones e indemnizaciones a las que tiene derecho una trabajadora de igual o mejor nivel que preste los mismos servicios, tales como: i) Cesantías, ii) intereses de las cesantías, iii) prima de navidad, iv) prima de junio, v) prima de servicios, vi) vacaciones, vii) dotación, y viii) los aportes a salud, pensión, administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar; 4) condenar a la demandada a devolver la suma de dinero que por retención en la fuente se le descontó al demandante; 5) condenar a la demandada al reembolso de los aportes a seguridad social respecto a salud,Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-023-2017-00427-01. Demandante: José Alejandro Forero Cuéllar. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Liquidado.

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pensión y riesgos laborales pagados por el demandante; 6) condenar al pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de mora en la consignación o pago de las cesantías; 7) ordenar el pago de las diferencias adeudadas conforme al IPC e indexación; 8) En caso de no dar cumplimiento al dallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA, condenar al pago de intereses moratorios; 9) condenar a la demandada al pago de costas; y 10) condenar extra y ultra petita. Como hechos relevantes (archivo 2 ib.) expresó que el demandante celebró múltiples contratos de prestación de servicios, adiciones y prorrogas con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá en Liquidación - Secretaría General de Gobierno de Bogotá del 10 de febrero de 2009 al 11 de febrero de 2015 y que durante dicho periodo se sostuvo una relación laboral. Señaló que el demandante prestó sus servicios personales en la supervisión de los procesos inherentes a la gestión de la operación de la sala unificada para la recepción de la Línea 123 de acuerdo con los procedimientos y protocolos establecidos en el Sistema Integrado de Seguridad y Emergencia – NUSE 123 del Distrito Capital. Durante la prestación recibió pagos de manera mensual previa exigencia de contar con las afiliaciones al Sistema de Seguridad Social, se le exigió prestación personal del servicio y fue sometido a reglamentos, funciones predeterminadas susceptibles de ser desarrolladas por trabajadores de contrato laboral directo, directrices de comportamiento laboral y personal, presentación de informes a sus jefes o supervisores inmediatos de acuerdo a los requerimientos diarios, semanales o mensuales encaminadas al desarrollo del objeto social de la entidad demandada. Manifestó haber estado sometido a un horario fijo en las instalaciones de la entidad, en donde le fueron asignados elementos de trabajo como computador, teléfonos,

supervisores inmediatos de acuerdo a los requerimientos diarios, semanales o mensuales encaminadas al desarrollo del objeto social de la entidad demandada. Manifestó haber estado sometido a un horario fijo en las instalaciones de la entidad, en donde le fueron asignados elementos de trabajo como computador, teléfonos, mobiliario, oficina, entre otros, los cuales eran de propiedad de la entidad demandada. El 28 de agosto de 2017, el demandante presentó reclamación administrativa ante la demandada solicitando el reconocimiento de derechos laborales por la naturaleza de la relación sostenida con el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá. La entidad demandada resolvió la solicitud de manera negativa a través del Oficio E-00007-201701735-FVS del 31 de agosto de 2017.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-023-2017-00427-01. Demandante: José Alejandro Forero Cuéllar. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Liquidado.

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El apoderado de la parte demandante invoca como normas violadas (archivo 2 ib.) los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 28, 53, 58 y 128 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; y 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 80 de 1993; y los Decretos 1042 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2009. Como concepto de violación (archivo 2 ib.) hizo un recuento de las normas constitucionales de protección al derecho al trabajo y especificó su inalienabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Así mismo, señaló que la entidad demandada abuso de su competencia discrecional del cual se denota mala fe al realizar una contratación contraria a los derechos laborales y tratar de camuflar una relación laboral con una civil. Sostuvo que la entidad demandada omitió dar aplicación al principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, independientemente de la denominación que se le haya dado al contrato de prestación de servicios. Adicionalmente, señaló que el demandante trabajó de manera permanente desde el 2009 hasta el 2015 mediante contratos de prestación de servicios, sin embargo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado la labor desempeñada por el demandante cumple con los presupuestos de la relación laboral. Finalmente, hizo un recuento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en las que se establece los elementos que configuran la relación laboral. Por último, indicó que la entidad demandada celebró contratos de prestación de servicios con la demandante para evitar el pago de prestaciones sociales que la ley establece para una relación de trabajo, aun cuando realizaba las mismas labores del personal de planta de la entidad. II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN El Fondo de Vigilancia y

la entidad demandada celebró contratos de prestación de servicios con la demandante para evitar el pago de prestaciones sociales que la ley establece para una relación de trabajo, aun cuando realizaba las mismas labores del personal de planta de la entidad. II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá en Liquidación - Secretaría de Gobierno de Bogotá contestó la demanda (archivo 4 ib.) oponiéndose a las pretensiones. Frente a los hechos 4, 5, 7, 10 y 12 son ciertos, 1 y 6 son parcialmente ciertos y 2, 3, 8, 9 y 11 no son ciertos. Indicó que todas las actuaciones realizadas por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá se ajustó a derecho, con el acuerdo de voluntades de las partes en la suscripción de contratos de prestación de servicios para apoyar el Proyecto 383,Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-023-2017-00427-01. Demandante: José Alejandro Forero Cuéllar. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Liquidado.

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consistente en la recepción y asignación de llamadas de la Línea 123 bajo la dirección de la Policía Metropolitana de Bogotá, institución que pidió dicho apoyo al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá con fundamento en el Acuerdo 028 de 1992 del Concejo de Bogotá. Precisó que el demandante se obligó a prestar los servicios, conservando su autonomía en la gestión o actividades encomendadas independiente de las funciones asignadas al personal de planta. En consecuencia, el demandante no tiene derecho a reclamar salarios y prestaciones sobre los contratos de prestación de servicios, los cuales fueron debidamente suscritos conforme las normas legales vigentes. Señaló que el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá fue un establecimiento público de orden Distrital adscrito a la Secretaría de Gobierno y solo hasta con la expedición del Acuerdo 257 de 2006 se autorizó la creación de la planta de personal del Fondo. De conformidad con lo anterior, para lograr el cumplimiento adecuado y oportuno de todas las funciones asignadas y teniendo en cuenta que no se podía atender todas las actividades del Fondo directamente, se requería contratar el recurso humano necesario en las diferentes dependencias. Formuló las excepciones de “cobro de lo no debido, inepta demanda por falta de requisitos, por indebida acumulación de pretensiones y falta de estimación razonada de la cuantía”. La Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia y su dependencia Número Único de Seguridad y Emergencia – NUSE contestó la demanda (archivo 7 ib.) oponiéndose a las prestaciones. Frente a los hechos 1 a 12 manifestó no constarles. Así mismo, argumentó que no fue parte ni le fue subrogado los contratos que se relacionan, por lo que no existe vínculo contractual entre el demandante y la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia, en cuanto el Fondo de Vigilancia y Seguridad en

manifestó no constarles. Así mismo, argumentó que no fue parte ni le fue subrogado los contratos que se relacionan, por lo que no existe vínculo contractual entre el demandante y la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia, en cuanto el Fondo de Vigilancia y Seguridad en Liquidación en la actualidad no se ha liquidado y ostenta representación judicial por sí mismo, a más tardar hasta el 31 de diciembre de 2018. Hizo una recuento de la naturaleza jurídica, las funciones de la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y el Acuerdo de subrogación de derechos y las obligaciones del Fondo de Vigilancia y Seguridad en Liquidación. Señaló que una vez culminada la liquidación, la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia asumirá la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones en queMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-023-2017-00427-01. Demandante: José Alejandro Forero Cuéllar. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Liquidado.

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fuere parte el Fondo de Vigilancia y Seguridad en Liquidación, al igual que las obligaciones derivadas de éstos. Finalmente, propuso las excepciones denominadas “improcedencia de vincular a la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia – Sistema Integrado de Seguridad y Emergencias – NUSE 123, falta de legitimación material en la causa por pasiva de Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, ineptitud sustantiva de la demanda por incumplimiento de requisito de procedibilidad, cobro de lo no debido y genérica e innominada”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante sentencia proferida por escrito el 19 de agosto de 2020 (archivo 27 ib.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del OFICIO N° E-00007-201701735-FVS del 31 de agosto de 2017 por medio del cual el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTA D.C. EN LIQUIDACION, le negó al accionante, señor JOSE ALEJANDRO FORERO CUELLAR, los derechos y acreencias laborales derivados de la relación laboral, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA–SECRETARIA DISTRITAL DE SEGURIDAD,

CONVIVENCIA Y JUSTICIA EN CALIDAD DE SUCESORA PROCESAL DELFONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTA EN LIQUIDACION, a reconocer y pagar al señor JOSE ALEJANDRO FORERO CUELLAR identificado con la C.C. Nº 79.942.634 de Bogotá, en forma indexada, las prestaciones sociales y demás emolumentos legales, en igualdad de condiciones que un CAPACITADOR O INSTRUCTOR, asimilado a un cargo de la planta de personal de la entidad, durante el período en el cual se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, desde el 10 de febrero de 2009 hasta el 11 de febrero de 2015, de acuerdo con lo probado y consignado en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada a pagar al actor los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el periodo acreditado que prestó sus servicios. CUARTO: DECLÁRASE que el tiempo laborado por el demandante a través de los contratos de prestación de servicios y sus adiciones o prórrogas, se deben computar para efectos pensiónales. QUINTO: La entidad deberá pagar a la parte demandante los valores correspondientes de las prestaciones sociales de que tratan los numerales anteriores, actualizados de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, conforme con los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la siguiente fórmula:Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-023-2017-00427-01. Demandante: José Alejandro Forero Cuéllar. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Liquidado.

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𝐼𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒𝐹𝑖𝑛𝑎𝑙 𝑅=𝑅ℎ× ——————— 𝐼𝑛𝑑𝑖𝑐𝑒𝐼𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 SEXTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda. No se condena en costas ni agencias en derecho a la entidad, por las razones expuestas. (…)”. El fundamento de la decisión fue, en síntesis, el siguiente: Afirmó que, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente se demostró que el señor José Alejandro Forero Cuéllar prestó en forma personal sus servicios para apoyar la gestión del Fondo de Vigilancia y Seguridad para la capacitación en el Número Único de Seguridad de Bogotá D.C. Así mismo, se verificó que la entidad demandada le fijó al demandante una retribución de sus servicios de manera mensual quedando expresamente consignado en los contratos de prestación de servicios. Indicó que pese a haberse formalizado la vinculación del demandante a través de contratos de prestación de servicios, a la hora de ejecutarlos existió subordinación, debido a que el demandante recibía y cumplía órdenes impartidas por sus superiores, cumplía horario, debía pedir permiso al igual que los empleados y compañeros de planta de la entidad. Por otra parte, al revisar el Acuerdo 004 del 26 de marzo de 2007 expedido por la Junta Directiva del Fondo de

Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., en ejercicio de las facultades conferidas creó la planta de personal, en donde el cargo de capacitador o instructor ejercido por el demandante no existía dentro de la planta de la entidad. Sin embargo, se tiene que el demandante ejerció funciones inherentes a la entidad, puesto que a pesar de no existir en dicha planta el cargo desempeñado por el demandante, éste prestó sus servicios por más de 6 años de forma permanente y en cumplimiento de funciones propias de la entidad demandada que no podían ser ejercidas de manera autónoma e independiente por el contratista sino que debía cumplirse bajo los parámetros, planes, programas y proyectos establecidos para el buen funcionamiento en la prestación de los servicios a la Policía Metropolitana de Bogotá. En consecuencia, accedió al reconocimiento de las prestaciones sociales que devengaba otro funcionario de planta en un cargo equivalente, así como el pago de los aportes al sistema de seguridad social (salud y pensión) en la cuota parte correspondiente a la entidad, en periodo comprendido entre el 10 de febrero de 2009 hasta el 11 de febrero de 2015.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-023-2017-00427-01. Demandante: José Alejandro Forero Cuéllar. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Liquidado.

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Negó las siguientes pretensiones: i) La devolución de la retención en la fuente por tratarse de un asunto tributario y no laboral, ii) el reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales y auxilio de las cesantías, y iii) no condenó en costas a la entidad demandada. Con respecto a la prescripción, indicó que el demandante reclamó a la entidad demandada sus pretensiones de reconocimiento del contrato realidad dentro del término de los tres años siguientes a la terminación de la última vinculación contractual, es decir el último contrato finalizó el 11 de febrero de 2015 y la reclamación la presentó el 28 de agosto de 2017. IV. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la demandada Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (archivo 29 ib.) conforme a los siguientes argumentos: Señaló que el Fondo de Vigilancia de Bogotá no tenía entre sus funciones misionales la administración del NUSE ni hacía parte de las funciones a su cargo. En este sentido, no es posible bajo ninguna norma que el referido sistema NUSE 123 fuera un objeto misional de la entidad demandada, máxime cuando su gestión y administración de acuerdo con el artículo 9 del Decreto 451 del 21 de diciembre de 2005, la gestión y administración del NUSE-123 estaría a cargo de la Secretaría de Gobierno. En cuanto al cargo de capacitador o instructor ejercido por el demandante, manifestó que no existía dicho cargo dentro de la planta de la entidad y tampoco en uno similar, como tampoco se cumplieron los tres elementos de la relación laboral. Así las cosas, consideró que no existía material probatorio que corrobore que el demandante cumplía obligaciones contractuales o funciones iguales a las del personal de planta. La contratación del demandante obedeció a la ejecución del proyecto 383 y no al cumplimiento de la

tres elementos de la relación laboral. Así las cosas, consideró que no existía material probatorio que corrobore que el demandante cumplía obligaciones contractuales o funciones iguales a las del personal de planta. La contratación del demandante obedeció a la ejecución del proyecto 383 y no al cumplimiento de la misión de la entidad, ni para la ejecución de actividades permanentes, dicho proyecto tenía como fin apoyar de manera externa y bajo la dirección de la Policía Metropolitana de Bogotá D.C., en la recepción y asignación de llamadas de la línea 123 con fundamento en lo establecido en el Acuerdo 028 de 1992 del Concejo de Bogotá. De esa manera, alegó que las obligaciones contractuales desplegadas por el demandante y los reportes de la ejecución de los contratos deMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-023-2017-00427-01. Demandante: José Alejandro Forero Cuéllar. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Liquidado.

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prestación de servicios, se constituyeron en un apoyo externo a la Policía Metropolitana y no al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá. Sobre el elementos de subordinación en los contratos de prestación de servicios, indicó que no se demostró teniendo en cuenta que la naturaleza de las obligaciones ejecutadas por el contratista no correspondía a las funciones asignadas al personal de planta y que las obligaciones contractuales no tenían carácter de permanente, porque el Fondo de Vigilancia y Seguridad no tenia entre sus funciones la operación de la Línea 123. Manifestó que el desarrollo de las actividades por parte del demandante con elementos propios de la entidad y en interior de esta, no podía ser ejercida de otra manera, en tanto que implica una respuesta inmediata a las emergencias generadas por la ciudadanía, así mismo, no tendría sentido no estar en disponibilidad absoluta en el turno asignado para ejercer dicha función de apoyo. Finalmente, solicitó absolver a la demandada de las condenas impuestas en su contra, toda vez que no existió una relación laboral con el demandante. V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante auto del 2 de febrero de 2021 (archivo 37 ib.), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, a través de auto de 23 de marzo de 2021 para que alegaran de conclusión por escrito (archivo 39 ib.). El apoderado de la parte demandante presentó

sus alegatos de conclusión (archivos 40-41 ib.), en los que reiteró las consideraciones expuestas en los alegatos de conclusión presentados al juez de primera instancia. Allí señaló que del material probatorio recaudado se probó la existencia de la subordinación, el cumplimiento de un horario, la ausencia de autonomía e independencia, la existencia de un superior jerárquico, la prestación personal y directa del servicio, la continuidad y ejecución de las labores y la percepción de una remuneración. Finalmente solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. No se acredita en el expediente que la parte demandada hubiere presentado alegatos de conclusión ni que el Ministerio Público haya rendido concepto.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-023-2017-00427-01. Demandante: José Alejandro Forero Cuéllar. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Liquidado.

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VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto, debe la Sala determinar si: (i) Entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y el demandante José Alejandro Forero Cuellar existió una relación laboral o la prestación del servicio obedeció a lo regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y (ii) de haberse probado dicha relación laboral, procedería el reconocimiento de las prestaciones e indemnizaciones dejadas de percibir por el trabajo desempeñado. Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normativa y la jurisprudencia con el contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. 2. Fundamento normativo y jurisprudencial. Los contratos de prestación de servicios tienen como propósito: (i) Desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales, (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral. Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que “(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones

sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”, tal afirmación, según lo ha considerado la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-023-2017-00427-01. Demandante: José Alejandro Forero Cuéllar. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Liquidado.

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El contrato realidad aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales2. Ahora bien, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, indica que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados. Sobre este punto, la Sala trae a colación, la siguiente providencia3: “El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra

un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. (art. 53 C.P.) (…) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. 2 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), Radicación número: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). Consejero

Ponente: Alfonso Vargas Rincón.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-33-35-023-2017-00427-01. Demandante: José Alejandro Forero Cuéllar. Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Liquidado.

11 (…) Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.” En otras palabras, la sentencia de Unificación4 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y