TA CUN - 110013335023201800282-01-(25-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional / RETIRO DEL SERVICIO – La razón institucional para disponer el retiro del servicio del demandante, fue dar paso a las necesidades que tiene la institución, para permitir la renovación, dada su estructura piramidal y, como el actor ya contaba con los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro, era procedente su retiro / CAUSAL DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Como el demandante no logró demostrar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene el nominador para separar del servicio activo a quien cumplió más de 15 años en la institución, no es procedente declarar la nulidad del acto administrativo y el consecuente reintegro al Ejército Nacional, no lo logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara, negó las pretensiones de la demanda.

Problema jurídico: ¿Determinar, si en el sub examine, la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Sargento Viceprimero del servicio activo, por la causal de llamamiento a calificar servicios o, si, por el contrario, el acto administrativo por medio del cual se dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 0902 del 14 de febrero de 2018, fue expedido con trámite irregular, falsa motivación y desviación del poder?

Extracto: “(…) ingresó al Ejército Nacional el 15 de febrero de 1993 y fue retirado

0902 del 14 de febrero de 2018, fue expedido con trámite irregular, falsa motivación y desviación del poder?

Extracto: “(…) ingresó al Ejército Nacional el 15 de febrero de 1993 y fue retirado por llamamiento a calificar servicios, (…) 14 de febrero de 2018, (…) completando un tiempo de servicios de veinticinco (25) años. ( …) no existió un trámite irregular en la expedición del acto de retiro, toda vez que, el actor contaba con el co ncepto previo de la Junta sesora del Ministerio de Defensa -Acta No. 16 del 19 de diciembre de 2017 (…) no son de recibo los argumentos plasmados en el recurso de apelación, habida cuenta que el retiro del demandante se dio en virtud del artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, (…) por la causal de llamamiento a calificar servicios, pues como quedó visto, se cumplieron los presupuestos necesarios para hacer uso de esa causal, la cual configura la terminación normal del servicio dentro de la institución y no atiende a una situación de discriminación o arbitrariedad por parte de la administración, (…) no existió desconocimiento del precedente judicial, pues, la Juez de instancia aplicó la tesis actual de la Corte Constitucional y el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con el retiro del servicio activo de los miembros de la Fuerza Pública, en cuanto estimó que, por tratarse de una facultad discrecional, se presume que el retiro obedece a razones del buen servicio y no es necesario que los hechos que la administración tiene en cuenta para su expedición aparezcan explícitos en el acto administrativo. (…) si el actor estima que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, debió

servicio y no es necesario que los hechos que la administración tiene en cuenta para su expedición aparezcan explícitos en el acto administrativo. (…) si el actor estima que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, debió demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura, pues, cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. (…) dentro del expediente no obran pruebas que permitan adverti r que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisp rudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando, (…) si el demandante pretendía desvirtuar la presunción de legalidad de acto que lo retiro, estaba obligado a probar los argumentos expuestos en el recursode apelación, situación que en el presente caso no se demostró por el recurrente, a pesar de que sobre él recaía la carga de la prueba, conforme lo dispone e l artículo 167 del Código General del Proceso, aseveración que encuentra fundament o en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, ( …) afirmó el apoderado actor que el demandante durante su carrera militar a presentado un excelente desempeño laboral y calidades profesionales que lo hicieron merecedor de múltiples distinciones, felicitaciones y condecoraciones sin presentar ninguna anotación

el demandante durante su carrera militar a presentado un excelente desempeño laboral y calidades profesionales que lo hicieron merecedor de múltiples distinciones, felicitaciones y condecoraciones sin presentar ninguna anotación negativa. (…) el buen desempeño, no constituye un impedimento o factor de inamovilidad, que condicione el ejercicio de la facultad discrecional, por cuanto e l retiro por llamamiento o a calificar servicios, se erige en un mecanismo legítimo no sólo para renovar el personal en aras de eficiencia en el cumplimiento de los fines de la institución, sino para permitir, bajo criterios razonables, el ascenso en la escala piramidal de la estructura castrense, sin que tal determinación, se reitera, conlleve una sanción o penalidad al personal que es objeto de retiro. (…) la organización de la Fuerza Pública es piramidal, lo que significa que, algunos miembros van ascendiendo por su antigüedad y méritos y otros o se retiran voluntariamente o deben ser retirados por cumplir los requisitos por ser acreedores de la asignación de retiro. (…) encuentra la Sala que, la razón institucional para disponer el retiro del servicio del demandante, fue dar paso a las necesidades que tiene la institución, para permitir la renovación, se insiste, dada su estructura piramidal y, como el actor ya contaba con los requisitos para hacerse acreedor de la asignación de retiro, era procedente su retiro. (…) para la Sala resulta evidente que, en el presente asunto, como el demandante no logró demostrar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene e l nominador

como el demandante no logró demostrar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron el llamamiento a calificar servicios son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desbordaron la facultad que tiene e l nominador para separar del servicio activo a quien cumplió más de 15 años en la institución, no es procedente declarar la nulidad del acto administrativo y el consecuente reintegro al Ejército Nacional, pues, lo logró desvirtuar la presunción de legalidad que lo ampara, razón por la que se confirmará la sentencia del A-quo que negó las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia SU091 de 2016; Consejo de Estado, 22 de julio de 2015, 2500023-25-000-2000-0020701(1615-03), M.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 8 de mayo de 2003, Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, 3274-02 Actor: José Humberto Medina Donato; 31 de julio de 1997, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 16128, Actor: Manuel Salamanca; 24 de julio de 2008, 5000123-31-000-1998-0706-01 (05) C.P. Jesús

María Lemos Bustamante.

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1791 de 2000; Ley 1104

de 2006; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.Radicación: 11001-33-35-023-2018-00282-01

Demandante: Diego Fernando Salazar Reina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-023-2018-00282-01

Demandante: DIEGO FERNANDO SALAZAR REINA

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Tema: Retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Nº 0049

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 19 de agosto de 2020, por el Juzgado Veintitrés ( 23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio

que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 0902 del 14 de febrero de 2018, mediante la cual, el Ministro de Defensa Nacional ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares -Ejército Nacionalpor la causal denominada llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL , a i) Reintegrar al servicio activo, sin solución de continuidad, al Teniente Coronel DIEGO FERNANDO SALAZAR REINA, al Cargo de Inspector Delegado deRadicación: 11001-33-35-023-2018-00282-01

Demandante: Diego Fernando Salazar Reina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 Erradicación de Cultivos Ilícitos de la Inspección general del Comando del Ejército, Repartición Castrense con sede en la ciudad de Bogotá, o en otro de igual o superior categoría, funciones y remuneración ; ii) Ascender al demandante al Grado de Coronel y pagar, en forma actualizada, la totali dad de salarios y monumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta cuando se produzca su reintegro y iii) Reconocer y pagar la suma de 1 00

demandante al Grado de Coronel y pagar, en forma actualizada, la totali dad de salarios y monumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta cuando se produzca su reintegro y iii) Reconocer y pagar la suma de 1 00 S.M.M.L.V por concepto de perjuicios morales causados con ocasión al retiro del servicio.

Asimismo, solicitó que la valoración de los daños, atienda los principios de reparación integral y equidad, con observancia de los criterios técnicos de conformidad con lo consagrado por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

Señaló el apoderado actor que el demandante, ingresó el 15 de fe brero de 1993 como alumno a la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova al curso para oficiales del Ejército Nacional. Luego, el 1º de diciembre de 1994 fue ascendido al Grado de Subteniente, a través de la Resolución No. 12767 del 25 de noviembre de 1994. Posteriormente, ascendió al Grado de Teniente Coronel el 2 de diciembre de 2012, mediante Decreto No. 2439 del 28 de noviembre de 2012, del cual fue retirado.

Sostuvo que gracias a su excelente desempeñado y al haber ocupado el cargo de Comandante del Batallón de Infantería No. 35 Héroes de Guapo por un lapso de 2 años, fue destinado para laborar en la Inspección General del Comando del Ejército Nacional, Repartición Castrense, con sede en la ciudad de Bogotá.

Resaltó que, durante su carrera militar, por su excelente desempeño

un lapso de 2 años, fue destinado para laborar en la Inspección General del Comando del Ejército Nacional, Repartición Castrense, con sede en la ciudad de Bogotá.

Resaltó que, durante su carrera militar, por su excelente desempeño profesional, consagración al trabajo, ética militar y otros aspectos inherentes a su perfil profesional, obtuvo 156 felicitaciones individuales, 9 condecoraciones militares y varios distintivos al haber adelantado los respectivos cursos de capacitación profesional militar.

Mediante Acta No.06799 del 4 de octubre de 2017 la Junta Calificadora del Ejército Nacional, le otorgó la clasificación para ascenso en lista número dos; no obstante, al no haber sido ascendido al grado superior, a través de escrito radicado el 17 de octubre de 2017, el demandante solicitó la reconsideración para ser llamado a curso, la cual fue resuelta por medio del Acta No. 03537 del 21 de octubre de 2017 por el Comité Evaluador del Ejército Nacional en el que se decidió no modificar y ratificar la decisión adoptada.Radicación: 11001-33-35-023-2018-00282-01

Demandante: Diego Fernando Salazar Reina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 Refirió que a través del Acta No. 16 del 19 de diciembre de 2019, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó el retiro del servicio activo del demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios. Posteriormente, el Ministro de Defensa

Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares recomendó el retiro del servicio activo del demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios. Posteriormente, el Ministro de Defensa Nacional expidió la Resolución N0. 0902 del 14 de febrero de 2018, dispuso su retiro del servicio, en forma temporal, con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios

3. La sentencia apelada

El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial Bogotá D.C , mediante sentencia del 19 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda, señalando que sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios los oficiales que cumplan con los requisitos para hacerse acreedores de la asignación de retiro, resaltando que esta causal de retiro no debe ser concebida como una sanción o trato degradante, sino un instrumento por e l cual se permite que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares disfruten de la asignación de retiro.

Frente al caso concreto expuso que, si bien, el accionante alega que fue retirado a través de la figura de llamamiento a calificar servicios, con desviación de poder y falsa motivación del acto acusado, lo cierto es que, no allegó los medios probatorios que permitan inferir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia.

Sostuvo que las calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas, fuero algun o de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamie nto

Sostuvo que las calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas, fuero algun o de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamie nto le concede al nominador, razón por la cual, concluyó que el buen desempeño del demandante en las funciones asignadas no le otorgan inamovilidad de su cargo.

Frente al cargo de desviación de poder formulado, explicó que además de las pruebas documentales aportadas al plenario se recepcionó el testimonio del señor Roger Antonio Delgado Colmenares , quien manifestó desconocer la existencia de motivos “ocultos” en los que pudo incurrir la entidad demandada para llamar a calificar servicios al demandante.

Luego, con relación al argumento de falsa motivación, indicó que el accionante no logró desvirtuar la legalidad del acto administrativo por el cual se dispu so su retiro, pues, reúne los requisitos exigidos en el artículo 99 y 104 de del Decreto Ley 1790 de 2000.

Por último, concluyó que como el demandante cumplió con el tiempo de servicio mínimo en la institución de 15 años y era acreedor de la asignaciónRadicación: 11001-33-35-023-2018-00282-01

Demandante: Diego Fernando Salazar Reina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 de retiro, procedía el retiro del servicio por la causal contenida en el artículo 100, literal a y numeral 3º del artículo 1006 del Decreto 1790 de 2000.

4. Recurso de apelación

4 de retiro, procedía el retiro del servicio por la causal contenida en el artículo 100, literal a y numeral 3º del artículo 1006 del Decreto 1790 de 2000.

4. Recurso de apelación

Inconforme con lo decidido, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, a través de memorial obrante en el archivo 31– folios 5 a 35 del expediente digital. En primer lugar, en tal documento y con fundamento en el artículo 133 del Código General del Proceso, formuló solicitud de nulidad a partir del fallo recurrido, argumentando que no fueron tenidos en cuenta los alegatos de conclusión presentados en primera instancia, los cuales se radicaron e l 22 de julio de 2020, a las 11:27 a.m., enviados a través de correo electrónico de la oficina de apoyo de los juzgados administrativos de la sede judicial del CAN, como en efecto, se plasmó en la página de consulta de procesos de la rama judicial el 29 de julio de 2020.

Agregó que de manera errónea el A-quo en la providencia apelada dejó constancia que “la parte demandante guardo silencio respecto de los alegatos de conclusión” , a pesar de que los mismos fueron presentados dentro del término legal, pues, mediante auto del 10 de julio de 2020 se corrió e l respectivo traslado, el cual finalizaba el 27 de julio de 2020.

Así entonces, indicó que le correspondía al juez de instancia tener en cuenta los alegatos de las partes, verificando si habían sido presentados de manera oportuna, circunstancia que no ocurrió en el presente asunto, dado que se limitó a mencionar que la parte demandante no había formulado su alegato de

los alegatos de las partes, verificando si habían sido presentados de manera oportuna, circunstancia que no ocurrió en el presente asunto, dado que se limitó a mencionar que la parte demandante no había formulado su alegato de conclusión.

Afirmó que tal omisión, genera un trámite inadecuado del proceso, vulnerando el artículo 29 de la Constitución Política y configurándose, además, la causal de nulidad consagrada en el numeral 6º del artículo 133 del Código General del Proceso, razón por la cual solicitó que se declare la nulidad de tod o lo actuado a partir de la sentencia del 19 de agosto de 2020.

En segundo lugar, señaló que en la sentencia objeto del recurso de alzada se planteó deficientemente el problema jurídico, puesto que no resolvió los cargos formulados de trámite irregular del acto demandado , falsa motivación y desviación del poder, separándose de manera “caprichosa” de los cargos de la demanda y de las normas que se expusieron violadas.

Adicionalmente, refirió que “ la Entidad demandada vulneró los derechos fundamentales del demandante al debido proceso administrativo , defensa, dignidad y buen nombre, pues si bien le notificó su retiro por llamamiento a calificar servicios, que no es deshonroso y que tal como lo ha discernido la jurisprudencia, tiene como fin el mejoramiento del servicio público por la víaRadicación: 11001-33-35-023-2018-00282-01

Demandante: Diego Fernando Salazar Reina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5

Demandante: Diego Fernando Salazar Reina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5 del retiro normal de los miembros de la Fuerza Pública, el fundamento del acto, plasmado de manera expresa en el mismo, contradice totalmente dicha postura de tal maner a que le es imposible establecer si está siendo retirado por la causal establecida en el Art 103 del D.L 1790/00 o por la del Art 104 del mismo decreto”.

Aunado a lo anterior, sostuvo que existió una violación al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el ejercicio de la facultad por llamamiento a calificar servicios.

Expuso que no fue la búsqueda del buen servicio lo que se pretendía con la expedición del acto acusado, sino adoptar una decisión que no corresp ondía con la realidad de la prestación de servicio por parte del accionante y de sus capacidades, sin atención de las normas de carrera militar y al ejercicio de la facultad discrecional.

Arguyó que es contradictorio que un Oficial del Ejército Nacional cuyas cualidades personales y profesionales son exaltadas, deba ser retirado de manera ilegal del servicio activo en virtud de una facultad discrecional establecida en el régimen de carrera militad, que de conformidad con el precedente judicial vinculante supone siempre que se aplica en beneficio y mejoramiento del servicio.

Finalmente, solicitó que se revoque el fallo apelado y en su lugar se despachen favorablemente las súplicas de la demanda.

5. Alegatos de conclusión

mejoramiento del servicio.

Finalmente, solicitó que se revoque el fallo apelado y en su lugar se despachen favorablemente las súplicas de la demanda.

5. Alegatos de conclusión

5.1. Parte demandante

El apoderado de la parte actora presentó su alegato de conclusión en escrito visible en el archivo 40 – folios 2 a 26 del expediente digital, en el que reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

5.2. Parte demandada

No presentó alegato de conclusión.

5.3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;Radicación: 11001-33-35-023-2018-00282-01

Demandante: Diego Fernando Salazar Reina

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II. CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa

1.1 De la solicitud de nulidad invocada

En el sub examine el apoderado de la parte demandante en el escrito del recurso de apelación, formuló solicitud de nulidad con fundamento en la causal 6º del artículo 133 del Código General del Proceso, argumentando que en la providencia recurrida el A-quo omitió tener en cuenta los alegatos de conclusión a pesar de que los fueron radicados en término.

En cuanto a la posibilidad de proponer incidente de nulidad contra la sentencia

providencia recurrida el A-quo omitió tener en cuenta los alegatos de conclusión a pesar de que los fueron radicados en término.

En cuanto a la posibilidad de proponer incidente de nulidad contra la sentencia que pone fin al proceso en primera instancia, el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de pronunciarse 1, precisando que acorde con la normatividad reguladora de este mecanismo ordinario de defensa, las nulidades pue den alegarse en cualquiera de las instancias, esto es, en primera, segunda o única, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.

Sobre la segunda de las posibilidades enunciadas, consideró el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo, que,2

“[…] cuando la ley hace referencia a la actuación posterior a la sentencia, esto debe ser interpretado como aquél acto ulterior al pronunciamiento de la decisión que requiera la intervención del respectivo juez.

Por tanto, tratándose de una sentencia de primera instancia, el medio idóneo para alegar la nulidad originada en la sentencia, no puede ser otro que el recurso de apelación3, dado que el superior jerárquico, dentro del trámite de la segunda instancia, tiene absoluta competencia para declarar los vicios de que se acuse a la sentencia […]”

Al respecto el doctrinante Hernán Fabio López Blanco, en su libro Procedimiento Civil4, Tomo 1, expone:

“[…] Ciertamente la posibilidad de alegar la nulidad después de dictada la sentencia de primera instancia queda abierta únicamente si se apeló de aquella o cuando debe ser surtida la consulta y con el fin de que el

“[…] Ciertamente la posibilidad de alegar la nulidad después de dictada la sentencia de primera instancia queda abierta únicamente si se apeló de aquella o cuando debe ser surtida la consulta y con el fin de que el

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Subseccion “C”, Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de la Hoz, Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-2326-000-1998-02882-01(23274) y Auto del 3 de diciembre de 2009. C.P. Gerardo Arenas Monsal ve. Expediente No. 2003-01199-01. Actor: Flor Hercia Hernández Martínez 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Subseccion “C”, Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de la Hoz, Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-2326-000-1998-02882-01(23274) 3 En el mismo sentido se pronunció la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 22 de octubre de 2009. Radicado No. AC2009-00990-00-00. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Ulises Sierra Jiménez y otra. 4 Dupré Editores. Bogotá D.C, 2005. Pág. 925.Radicación: 11001-33-35-023-2018-00282-01

Demandante: Diego Fernando Salazar Reina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 –

Demandante: Diego Fernando Salazar Reina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 7 superior pueda, en uso de la facultad expresa que le otorga el art. 357 , analizar tal aspecto aun en el evento de que la apelación no verse directamente sobre la nulidad, porque no le es dable al inferior entrar a considerar ese tipo de petición luego de dictada la sentencia si se apeló de ella debido a que de acuerdo con el art. 354 pierde la competencia para hacerlo una vez otorgado el recurso, dado que tan solo la conserva, por excepción, para práctica de medidas cautelares.[…]” (Subrayas fuera del texto)

En consecuencia, corresponde a la Sala resolver la petición de nulidad incoada por la parte actora al haberse interpuesto en el recurso de apelación y al ser argüida como producto de la sentencia de primera instancia.

Para resolver la nulidad planteada, se tiene que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 208 consagra las nulidades y su trámite así:

Artículo 208. Nulidades. Serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en el Código de Procedimiento Civil y se tramitarán como incidente

Artículo 209. Incidentes. Solo se tramitarán como incidente los siguientes asuntos:

1. Las nulidades del proceso

(…)

Artículo 210. Oportunidad, trámite y efecto de los incidentes y de otras cuestiones accesorias. El incidente deberá proponerse verbalmente o por

siguientes asuntos:

1. Las nulidades del proceso

(…)

Artículo 210. Oportunidad, trámite y efecto de los incidentes y de otras cuestiones accesorias. El incidente deberá proponerse verbalmente o por escrito durante las audiencias o una vez dictada la sentencia, según el caso, con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad. La solicitud y trámite se someterá a las siguientes reglas:

1. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer.

2. Del incidente promovido; por una parte, en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas en caso de ser necesarias.

3. Los incidentes no suspenderán el curso del proceso y serán resueltos en la audiencia siguiente a su formulación, salvo que prepuestos en audiencia sea posible su decisión en la misma.

4. Cuando los incidentes sean de aquellos que se promueven después de proferida la sentencia o de la providencia con la cual s' termine el proceso, el juez lo resolverá previa la práctica de las pruebas que estime necesarias. En estos casos podrá citar a una audiencia especial para resolverlo, si lo considera procedente.Radicación: 11001-33-35-023-2018-00282-01

Demandante: Diego Fernando Salazar Reina

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Demandante: Diego Fernando Salazar Reina

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 Cuando la cuestión accesoria planteada no deba tramitarse como incidente, el juez la decidirá de plano, a menos que el Código de Procedimiento Civil establezca un procedimiento especial o que hubiere hechos que probar, caso en el cual a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos, sin perjuicio de que el juez pueda ordenar la práctica de pruebas.

A su turno, el artículo 133 del Código General del Proceso que derogó las disposiciones contenidas en el Código de procedimiento Civil enlistó las causales de nulidad, a saber:

Artículo 133. Causales de nulidad . El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…)

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

(…)

En cuanto a los fundamentos de la solicitud de nulidad, advierte la Sala que, de acuerdo a lo dispuesto por la normatividad en cita, en el presente asun to no se configuró causal de nulidad alguna, pues, de conformidad con n umeral 6º del artículo 133 del Código General del Proceso, mencionado por el solicitante para pedir la nulidad, se contemplan dos supuestos de vicios que pueden acarrear nulidad en el trámite del proceso. El primero , se configura cuando se omite la oportunidad para alegar de conclusión, y el segundo, al omitirse el término para sust