TA CUN - 110013335023201900107-01-(27-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA – Precedente Jurisprudencial Aplicable / INDEXACIÓN DE LA CONDENA IMPUESTA A LA DEMANDADA – La Sala considera que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al precisar que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente dada “la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC”, permite concluir que en este caso no procede el reconocimiento de indexación por el período que la Entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías, ni desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA, dicha indexación es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, de manera que imponerla de cualquier forma, constituiría un doble castigo por la misma causa.

Problema jurídico: ¿Determinar si es procedente la indexación de la condena impuesta a la demandada a favor de la actora por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías?

Extracto: “(…) Tal como ya se expuso, la Sala considera que la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al precisar que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente dada “ (…) la na turaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y

unificación del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al precisar que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente dada “ (…) la na turaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC (…)” permite concluir que en este caso no procede el reconocimiento de indexación por el período que la Entidad inc urrió en mora en el pago de las cesantías, ni desde la fecha en que cesa l a mora hasta la ejecutoria de la sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA, debido a que dicha indexación es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria, de manera que imponerla de cualquier forma, constituiría un doble castigo por la misma causa. (…) En suma, la Sala encuentra que los argumentos esb ozados por la entidad demandada en su escrito de apelación están llamados a prosperar, en consecuencia, se modificará el numeral tercero del fallo de primera instancia que ordenó “la suma total causada por sanción moratoria se ajustará desde el día siguiente en que esta cesó, hasta la ejecutoria de la sentencia en aten ción a la fórmula señalada en la parte motiva” (f.71), por cuanto no se ajusta a la jurisprudencia de unificación que rige la materia. (…) La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogad o

consagrada como una forma de sancionar a la parte que resulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogad o (agencias en derecho). (…) Ahora bien, a efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala acoge la tesis expuesta por las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual, para determinar las costas se debe tener en cuenta la conducta procesal de las partes. En efecto, la subsección A indicó que: “no hay lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del p roceso” (…) Así mismo, la subsección B ha señalado que su procedencia resulta “de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas” (…) En el caso de autos, igual que sucedió en el analizado por el Consejo de Estado, no se advirtió el cumplimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costasen esta instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra p rueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a ninguna de las partes las cuales hicieron uso mesurado de su derecho al acceso a la

que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a ninguna de las partes las cuales hicieron uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justicia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C488 de 1996; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secció n Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII012-2018, 18 de julio de 2018, 7300123-33-000-2014-00580-01; Sección Segunda, Sección Segunda, 17 de noviembre de 2016, 1520-14; Sección Segunda, 19001-23-31-0002010-00200-01(3988-13), 21/04/2016. C.P. Gabriel Valbuena Hernán dez; Sección Segunda, Subsección “A”, 26 de agosto de 2019, C. P: William Hernández Gómez, 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18), actor: Aurora del Carmen Rojas Álvarez, demandado: Ministerio de Educación - Fondo Nacional Del Prestaciones Sociales del Magisterio; Sección Segunda, Subsección “B”, 30 de mayo de 2019, C.

P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 0800123-31-000-2011-00699-01(2079-16), actor: Alba Luz Pulido Durán, demandado: Municipio de Soledad (Atlántico); Se cción Segunda, Subsección “B”, 30 de enero de 2020, C. P: César Palomino Cortés, 73001-23-33-000-2014-00366-01(1385-15), actor: Ingrid Alexandra Troncoso

Segunda, Subsección “B”, 30 de enero de 2020, C. P: César Palomino Cortés, 73001-23-33-000-2014-00366-01(1385-15), actor: Ingrid Alexandra Troncoso Rodríguez, demandado: Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y Secretaría de Educación del Tolima; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”. CP: Gabriel Valbuena Hernández. 12 de agosto de 2019, 76001-23-31-000-2010-01357-00(0933-17); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 de agos to de 2019, 760012331000201101517 01 (4192-17).

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Mauricio Francisco Rodríguez Olarte Demandado(a): Nación – Ministerio de Educación – Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 110013335023-2019-0010701

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la

Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación: 110013335023-2019-0010701

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad accionada (f.77s), contra la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2019, por el Juzgado veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC (f. 48s), mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas a la entidad.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Mauricio Francisco Rodríguez Olarte , a través de apoderado judicial, solicita se declare la existencia del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición radicada el 6 de junio de 2018 ante el Ministerio de Educación NacionalFonpremag; de igual manera, pretende la nulidad del anterior acto ficto o presunto por cuanto negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago a favor de la accionante de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 “equivalenteMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335023-2019-00107-01

por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 “equivalenteMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335023-2019-00107-01 Página. 2

a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma” (f. 2).

Así mismo, solicita que se condene a la demandada a pagar las sumas adeudadas con los correspondientes ajustes de Ley, junto los intereses moratorios y/o corrientes, desde el momento en que se hizo exigible la obligación y hasta cuando se efectúe el pago total de la misma; que se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor; que se ordene dar cumplimiento al fallo conforme a los artículos 188 y 192 de la Ley 1437 del 2011; y que sea condenada en costas y agencias en derecho.

2. Hechos

Indica el apoderado judicial del demandante que el 23 de mayo de 2017 , la demandante solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías.

Señala que las cesantías solicitadas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 9606 de 7 de diciembre de 2017, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá.

Afirma que las cesantías le fueron canceladas al actor el 27 de marzo de 2018, por lo cual considera que transcurrieron 199 días de mora contados a

de Educación de Bogotá.

Afirma que las cesantías le fueron canceladas al actor el 27 de marzo de 2018, por lo cual considera que transcurrieron 199 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesa ntía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Refiere que el 6 de junio de 2018, solicitó ante la entidad deman dada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Al respecto, resalta que transcurrieron tres meses sin que la entidad diera respuesta, lo que configura el acto ficto mediante el cual se resolvió negativamente lo solicitado.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335023-2019-00107-01 Página. 3

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Considera como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Afirma que al momento de efectuar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre se desconocen las disposiciones que regulan la materia “demorándose en algunos casos hasta 4 o 5 años” (f. 3vto).

Sostiene que para evitar los retrasos en el pago de las cesantías se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de la prestación, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de la misma, sin que se pueda superar los 65

expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de la prestación, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de la misma, sin que se pueda superar los 65 días hábiles después de radicada la solicitud; sin embargo, la Entidad demandada la cancela por fuera de los plazos establecidos por la Ley.

Precisa que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 re gulan el pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos y el artículo 4 de la Ley 1071 establece que “…dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.” (f. 4); y el artículo 5 prevé que “…la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.” (f. 4vto).

Agrega que el Consejo de Estado analizó la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, señalando que en los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente

1995 y 1071 de 2006, señalando que en los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso. Resalta que en ese sentido se ha pronunciado la Sección Segunda de dicha Corporación estableciendo el momento a partir del cual se configura la sanción moratoria.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335023-2019-00107-01 Página. 4

Finalmente, menciona que en este caso la entidad demandada no realizó el pago de las cesantías en el término de los 70 días hábiles, incurriendo de esta manera en la sanción establecida por la Ley.

4. Contestación de la Demanda.

El apoderado de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (f.34s) se opuso a la prosperidad de las pretensiones por cuanto la entidad se “ciñó al procedimiento enmarcado en los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005 que reglamentó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005” (f.36vto).

Propuso las excepciones de “el término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la Fiduprevisora”, “improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”, “improcedencia de la condena en costas” (f.56s). .

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial

moratoria”, “improcedencia de la condena en costas” (f.56s). .

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 12 de noviembre de 20 19 (f.64s) en la que accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.

Luego de hacer un recuento normativo de las Leyes 6 de 1945 y 1071 de 2006 que regulan el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, señaló que el demandante solicitó el reconocimiento del pago de las cesantías el 23 de mayo de 2017, por lo que la entidad tenía hasta el 14 de junio de 2017 para proferir el acto administrativo respectivo, sin embargo, la resolución se expidió hasta el 7 de diciembre de 2017 y generó el pago hasta el 27 de marzo de 2018.

En consecuencia, concluye que se generó la sanción moratoria, por lo que declaró la nulidad del acto y manifestó que no ocurrió la prescripción.

Añade que acoge el pronunciamiento del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” del 26 de agosto de 2019, en donde se m anifestó que “no es procedente la indexación dada la naturaleza de dicha indemnización, sinMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335023-2019-00107-01 Página. 5

embargo el valor total generado si se ajustará en su valor desde la fecha que cesó dicha mora hasta la ejecutoria de la sentencia” (f.70vto).

Página. 5

embargo el valor total generado si se ajustará en su valor desde la fecha que cesó dicha mora hasta la ejecutoria de la sentencia” (f.70vto).

6. Recurso de Apelación

La apoderada de la entidad accionada presentó recurso de apelación (f.77s), en cuanto se ordenó la indexación de la sanción moratoria, por lo que solicitó que “se revoque el acápite suma que se actualizará con base en el IPC a partir del día en que cesó la mora hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, de acuerdo con la fórmula de indexación empleada por esta jurisdicción, contenido en fallo apelado, toda vez que el mismo es contrario a la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018” (f.80).

Indicó que resulta incompatible ordenar la sanción moratoria y la indexación, toda vez que constituye una doble sanción para la administración haciendo más gravosa su situación, para lo cual cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, en donde se estab leció la improcedencia de ordenar la indexación de la sanción moratoria.

Arguye que la “indexación tiene su fundamento en el fenómeno económico derivado del proceso de la depreciación de la moneda, mientras que la sanción moratoria nace como penalidad por el pago tardío de las cesantías” (f.77vto), por lo que la indexación de la sanción moratoria no satisface “las características propias de la depreciación de la moneda”.

Añade que “para el caso concreto y teniendo en cuenta que se trata de hechos similares a los contemplados en la sentencia de unificación, debe aplicarse lo

propias de la depreciación de la moneda”.

Añade que “para el caso concreto y teniendo en cuenta que se trata de hechos similares a los contemplados en la sentencia de unificación, debe aplicarse lo contenido en la misma, por lo cual si bien le asiste al docente el derecho a la sanción moratoria, no es viable que se conceda la indexación de dicha penalidad, máxime cuando el fundamento jurídico de la decisión del a quo se basó en la sentencia del 26 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, entendiendo que esta tiene efectos interpartes, sumado a que para el tema en particular existe sentencia de unificación en donde se indica la prohibición de la indexación y la cual no puede desconocerse a la luz de este nuevo pronunciamiento” (f.79).Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335023-2019-00107-01 Página. 6

Concluye que “el a quo en la parte resolutiva de la sentencia contrarió el principio de congruencia al confundir la actualización monetaria contemplada en el artículo 187 del CPACA con la indexación monetaria, que demás está decir, no procede sobre sanciones impuestas a la administración por el incumplimiento de un deber normativo” (f.80).

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veintitrés (23) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación del recurso, se admitió (f.93) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación del recurso, se admitió (f.93) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f.99), las partes alegaron de conclusión de la siguiente forma:

7.1 Entidad Accionada (f.102s)

La apoderada de la entidad indicó que no le asiste derecho a la parte actora en sus pretensiones y aduce que “los problemas operativos en las entidades territoriales impiden el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG” (f.102vto).

Reitera que no es posible aplicar el artículo 187 del CPACA, toda vez que las sumas que se causen como consecuencia de la sanción moratoria resultan improcedentes entre sí.

7.2 Parte Actora (f.107s).

El apoderado de la parte actora insiste en los planteamientos expuestos en la demanda y señala que actuó en debida forma, por lo que no procede la condena en costas en su contra; afirmación que carece de congruencia como quiera que el a quo no condenó en costas.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335023-2019-00107-01 Página. 7

7.2 Ministerio Público (f.111s)

El Procurador 119 Judicial II Administrativo emitió concepto en donde indicó que resulta procedente la revocatoria parcial de la sentencia, para en su lugar negar la indexación de la sanción moratoria de conformidad con la

El Procurador 119 Judicial II Administrativo emitió concepto en donde indicó que resulta procedente la revocatoria parcial de la sentencia, para en su lugar negar la indexación de la sanción moratoria de conformidad con la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, en donde se establece la incompatibilidad entre las mismas.

II. CONSIDERACIONES

Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera.

1. Límites de la apelación

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio de la Sala se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

Así las cosas, es del caso precisar que en el recurso de apelación la entidad demandada solo controvierte lo referente a la indexación de la condena impuesta.

De esta manera, advierte la Sala que, por no ser objeto de apelación, no hay lugar a examinar lo referente a la nulidad del acto demandado y la indemnización por la moratoria en el pago tardío de las cesantías de la demandante; temáticas sobre las cuales habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia proferida primera instancia.

indemnización por la moratoria en el pago tardío de las cesantías de la demandante; temáticas sobre las cuales habrá de estarse a lo resuelto en la sentencia proferida primera instancia.

2. Problema jurídicoMedio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335023-2019-00107-01

Página. 8

Corresponde a la Sala determinar si es procedente la indexación de la condena impuesta a la demandada a favor de la actora por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

3. Indexación de la sanción moratoria

La Entidad accionada, en su condición de apelante único, discrepa de la orden de ajustar el valor de la sanción moratoria, al considerar, que la mencionada sanción es incompatible con la indexación, como lo ha sostenido el Consejo de Estado.

En primer lugar, advierte la Sala que el Consejo de Estado1 ha definido la indexación como “ uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación2 en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan, por supuesto, las de índole laboral, en la medida que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda”. Se indicó igualmente que “esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de

indicó igualmente que “esta figura, nace como una respuesta a un fenómeno económico derivado del proceso de depreciación de la moneda, cuya finalidad última es conservar en el tiempo su poder adquisitivo, de manera que, en aplicación de principios como el de equidad y de justicia, de reciprocidad contractual, el de integridad del pago y el de reparación integral del daño, el acreedor de cualquier obligación de ejecución diferida en el tiempo esté protegido contra sus efectos nocivos”.

En torno a la sanción moratoria y la protección del poder adquisitivo, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-488 de 1996 para declarar exequible el parágrafo transitorio del artículo 3 de la Ley 244 de 1995, así:

1 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia del 18 de julio de 2018 ra dicado 73001-23-33-0002014-00580-01 (4961-2015), 2 El fenómeno de la inflación se define como un aumento sustancial, persistente y so stenido del nivel general de precios a través del tiempo. Fuente: «http://www.banrep.gov.co/es/ contenidos/page/quinflación»Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335023-2019-00107-01 Página. 9

Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisiti vo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con

moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisiti vo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización

razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella. En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnadono implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación” (negrilla fuera de texto)

El Consejo de Estado en sentencia del 17 de noviembre de 2016 3, se pronunció en torno a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, “debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) ratificó criterio jurisprudencial en torno a la improcedencia de la indexación de

del 18 de julio de 2018 radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) ratificó criterio jurisprudencial en torno a la improcedencia de la indexación de

3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de noviembre de 2016, Radicación 1520-14.Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335023-2019-00107-01 Página. 10

la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, ofreciendo razones adicionales que lo refuerzan, en se sentido decidió:

“Sentar jurisprudencia , reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria”

Para concluir lo anterior, expuso que de acuerdo con la jurisprudencia de esa Corporación, de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional, los rasgos característicos de la indexación, son los siguientes:

1. “Es un proceso objetivo al que se le aplican índices de público conocimiento, como el IPC.

2. Es un proceso que garantiza la efectividad del derecho sustantivo.

3. Permite que el pago de una obligación sea total y no parcial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo.

4. Desarrolla la justicia y la equidad

5. Cuando se indexa una suma de dinero causada no se condena en el presente a un mayor valor, sino exactamente al mismo valor pasado pero en términos ac