TA CUN - 110013335023201900133-01-(03-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – La sanción moratoria se causó desde el 18 de julio de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015, el 1º de diciembre de ese año se efectuó el pago de las cesantías por parte de la Fiduprevisora, arrojando entonces 133 días de mora en el pago de las cesantías / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – La señora tenía plazo desde el 18 de julio de 2015 hasta el 18 de julio de 2018 para interrumpir la prescripción del derecho y solo hasta el 19 de julio de 2018 reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, no logró interrumpir el aludido fenómeno procesal, operó la prescripción sobre el derecho reclamado por la demandante / CONDENA EN COSTAS – Como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que la parte actora haya observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia.

Problema jurídico: ¿Resolver si se configuró o no la prescripción extintiva sobre el derecho que tiene la demandante a que la entidad demandada le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 107 1 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías parciales solicitadas?

y pague la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 107 1 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías parciales solicitadas?

Extracto: “(…) Expuesto lo anterior, la Sala precisa que, en esta instancia, con fundamento en el recurso de apelación interpuesto, lo que se discute en el presente asunto es si operó o no la prescripción de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales por parte de la entidad demandada. (…) De conformidad con las pruebas documentales que se encuentran en el expediente, la Sala considera que en el presente asunto operó el fenómeno de prescripción que declaró el Juez de primer grado en el fallo censurado, por las siguientes consideraciones: Se encuentra que la Ley 1071 de 2006 prevé que son 70 días hábiles con los que cuenta la administración para resolver y pagar la solicitud de reconocimiento de cesantías, por cuanto una vez presentada la correspon diente solicitud la entidad respectiva tiene 15 días para expedir el acto administrativo, 1 0 días para notificarlo y una vez ejecutoriado el mismo, cuenta con 45 días p ara realizar el pago de las cesantías, entendiéndose estas como parciales o definitivas, en vigencia de la Ley 1437 de 2011. (…) Así las cosas y en consideración de lo anteriormente expuesto, se logró acreditar en el sub examine que la señora (…) presentó petición ante la SED – FOMAG el 1º de abril de 2015 (…) solicitando el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, por lo que la aludida entid ad contaba con 15 días hábiles para la expedición del respectivo acto admin istrativo

reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, por lo que la aludida entid ad contaba con 15 días hábiles para la expedición del respectivo acto admin istrativo (24 de abril de 2015), 10 días hábiles para surtir la notificación prevista en el CPACA (11 de mayo de 2015) y 45 días hábiles para realizar el pago de dicho emolumento (17 de julio de 2015), para un total de 70 días hábiles. (…) La sanción moratoria regulada en la Ley 1071 de 2006 se causó desde el 18 de julio de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2015, por cuanto el 1º de diciembre de ese año se efectuó el pago de las cesantías por parte de la FIDUPREVISORA, arrojando entonces 133 días de mora en el pago de las cesantías. (…) Ahora bien, la señora (…) tenía plazo desde el 18 de julio de 2015 hasta el 18 de julio de 2018 para interrump ir la prescripción del derecho de que trata el artículo 151 del Código Sustantivo del Trab ajo, y solo hasta el 19 de julio de 2018 reclamó el reconocimiento y pago de la sanció n moratoria -objeto de litis-, por lo que se logra apreciar claramente que n o logró interrumpir el aludido fenómeno procesal. (…) En consecuencia, la Sala se dispondrá confirmar la sentencia del 28 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de declarar que en el presente asunto operó la prescripción sobre el derecho reclamado por la demandante. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de

Veintitrés (23) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en el sentido de declarar que en el presente asunto operó la prescripción sobre el derecho reclamado por la demandante. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8° (…) como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que la parte actora haya observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias(…) no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisió n adoptada en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Sala de lo Contencioso Administrat ivo, Sección Segunda, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, 0800123-31-000-201100628-01 (0528-14); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, 7300123-33000-2014-00580-01 (4961-2015); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, 13 de febrero de 2020, 76001-23-31-0002013-0007-01 (4468-18).

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de

1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; Ley 50 de 1990; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social

(Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-023-2019-00133-01

Demandante: GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2019, mediante la cual el Juzgado Veintitrés ( 23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) –

contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del act o ficto configurado por la falta de respuesta a la petición que present ó el 19 de julio de 2018 ante las mencionadas entidades, relacionada con el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad accionada a que le reconozca y pague la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día salario por cada d ía de mora, “ contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber

1 Fls 1 al 9.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-023-2019-00133-01

DEMANDANTE: GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO Sentencia de segunda Instancia

radicado la solicitud de la cesantía (…) y hasta cuando se hizo efe ctivo el pago de la misma”.

Pidió que se ordene al FOMAG dar cumplimiento al respectivo fallo en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se realice el pago de la sanción

Reclamó que se condene a la entidad demandada a que reconozca y pague los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se realice el pago de la sanción moratoria objeto de litis.

Requirió que se condene a la parte procesal pasiva en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

La demandante solicitó al FOMAG el 1º de abril de 2015 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el 17 de julio de ese año.

Por medio de la Resolución No. 4408 del 26 de agosto de 2015 la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) - FOMAG le reconoció la prestación reclamada.

El pago de la prestación se realizó el 1º de diciembre de 2015. Así las cosas, transcurrieron 133 días de mora contados desde los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

El 19 de julio de 2018 la señora GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO presentó petición ante la entidad accionada, solicitando el pago de la sanc ión moratoria por el pago tardío de sus cesantías la cual no ha sido resue lta, configurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 Ley 91 de 1989, arts. 5° y 15.

configurándose así un acto presunto negativo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 Ley 91 de 1989, arts. 5° y 15.  Ley 244 de 1995, arts. 1° y 2°.  Ley 1071 de 2006, arts. 4° y 5°.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-023-2019-00133-01

DEMANDANTE: GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO Sentencia de segunda Instancia

Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Manifestó que la jurisprudencia ha establecido una interpretación normativa, indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el F OMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud ; de ser así se genera una sanción para la entidad equivalente a 1 dí a de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que

Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN2

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, formulando como excepción previa la “[i]neptitud sustancial de la demanda por no cumplir con el artículo 161 CPACA. NO SE DEMOSTRÓ LA OCURRENCIA DEL ACTO FICTO ”, la cual basó en unas definiciones que el H. Consejo de Estado ha reali zado. Sin embargo, no identificó cuáles fueron las providencias donde el aludido Cuerpo Colegiado hizo las respectivas precisiones de la excepción en comento.

Así mismo, agregó que la parte actora incumplió con el requisito previsto en el numeral 1º del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011, este es, haber a portado con la demanda prueba que evidenciara que la administración no dio respuesta a su solicitud dentro del término de 3 meses según el artículo 85 de la misma codificación.

Formuló además la excepción de “[i]neptitud de la demanda por falta de integración del litisconsorte necesario”, manifestando que de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 de la Ley 1564 de 2012 y lo señalado por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera,

2 Fls 38 al 42.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera,

2 Fls 38 al 42.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-023-2019-00133-01

DEMANDANTE: GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO Sentencia de segunda Instancia

C.P. Dr. Ramiro Pazos Guerrero, Rad. No. 1100103-26-000-2016-00127-00 (57692), se puede concluir que “ todas las partes en las que pueda llegar a tener incidencia el proceso debe ser citadas dentro de la litis para integra r el contradictorio, con el fin de que se garantice el derecho de defensa y contradicción de las partes intervienes previo a emitir una sentencia de fondo”.

Dijo que el acto administrativo que reconoció la cesantía de la señora GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO fue expedido por la SED, razón por la cual debe ser parte del contradictorio con el objeto de que informe el trámite efectuado a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías e indique el procedimiento interadministrativo surtido con el objeto de esclarecer si tuvo incidencia en el retardo para el pago de la prestación solicitada.

Presentó como excepción de fondo la “[i]mprocedencia de la indexación de la sanción moratoria ”, sustentando que , con sujeción a lo establecido en la sentencia del 18 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, Rad . No. 7300123-33-000-2014-00580-01 (496115), tal reconocimiento no se aplica respecto de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

No. 7300123-33-000-2014-00580-01 (496115), tal reconocimiento no se aplica respecto de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

Por último, hizo alusión a la excepción denominada “[i]mprocedencia de la condena en costas ”, argumentando que de acuerdo con lo establecido en los artículos 188 y 365 de las Leyes 1437 y 1564 de 2011 y 2012, respectivamente, no procede la imposición de costas, a las cuales se integran las agencias en derecho, toda vez que solo hay lugar a ellas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación; “en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa (…) fueron eminentemente jurídicos”.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 28 de octubre de 2019 negó las pretensiones de la demanda.

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

3 Fls 55 al 63.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-023-2019-00133-01

DEMANDANTE: GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO Sentencia de segunda Instancia

Señaló que se acreditó en el sub lite que la demandante radicó el 1º de abril de 2015 solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, razón por la

Sentencia de segunda Instancia

Señaló que se acreditó en el sub lite que la demandante radicó el 1º de abril de 2015 solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, razón por la cual, con sujeción al artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, la entidad accionada contaba con un término de 15 días para dar respuesta, esto es, hasta el 24 de abril de ese año. Empero, expidió el acto administrativo correspondiente , a saber, la Resolución No. 4408, el 26 de agosto de 2015, a través del cual reconoció la prestación solicitada. Esta prestación fue cancelada solo hasta el 1º de diciembre de 2015.

Indicó que se probó en el sub judice que se causó la sanción moratoria reclamada por la parte actora, toda vez que los 70 días hábiles de que tra ta el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, los cuales tenía la administrac ión para reconocer, si es el caso, y pagar la cesantía , vencieron el 17 de julio de 2015. Sin embargo, se dejó a disposición de la docente dicha prestación solo el 1º de diciembre de 2015.

Hizo alusión a sendas normas y sentencias del H. Consejo de Estado relacionadas con el fenómeno procesal de la prescripción, para indicar que en el presente asunto se configuró a partir del 18 de julio de 2018.

Dijo que la sanción moratoria -objeto de litisse causó a partir del 17 de julio de 2017, fecha en que se cumplieron los 70 días de que trata la Ley 1071 de 2006 para que la entidad demandada reconociera y pagara dicha

Dijo que la sanción moratoria -objeto de litisse causó a partir del 17 de julio de 2017, fecha en que se cumplieron los 70 días de que trata la Ley 1071 de 2006 para que la entidad demandada reconociera y pagara dicha prestación, teniendo en cuenta que la demandante la solicitó el 1º de abril de 2015.

Afirmó que la señora GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO contaba con el término de 3 años desde que se hizo exigible la obligación para reclamar la sanción aquí pretendida, esto es, desde el 18 de julio de 2015 hasta e l 18 de julio de 2018, pero solo hasta el 19 de julio de 2018 presentó la petición de reconocimiento y pago de sanción moratoria, es decir, por fuera del término de prescripción contemplado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, “circunstancia que impone declarar prescrito el pago que se puedo derivar del mencionado derecho”.

Por último, se abstuvo de condenar en costas a la accionante, de las cual es hacen parte las agencias en derecho, toda vez que de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no se acreditó en el sub examine temeridad o mala fe de su parte.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-023-2019-00133-01

DEMANDANTE: GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso

DEMANDANTE: GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación con el fin de que sea revocada y/o modificada y, en su lugar, se declare que operó el fenómeno de la prescripción parcial respecto de los días de sanción causados entre el 17 de julio de 2015 y el 19 de julio de 2015, es decir, “los días que no están afectados por prescripción son los causados entre el 20 de Julio de 2015 al 01 de Diciembre de 2015 ”. Sostuvo que no se puede calcular la prescripción desde el día efectivo en que debe realizarse el pago de la cesantía, ya que “cada día de retraso se causa un nuevo día de pago de salario”, por lo que no inicia la prescripción mientras no se efectúe el pago de la cesantía, pues hasta entonces persiste la mora.

Reiteró apartes de la demanda e indicó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa en aplicar la prescripción trienal cuando se trata de sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías. Menciona , entre otras providencias, la sentencia del 3 de diciembre de 2009, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, a través de la cual se consideró que “si bien es cierto los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no hacen alusión especifica de la Prescripción Trienal en dicha materia es de recibo el trienio prescriptivo que se enuncia en el artícu lo 151 del

1969 no hacen alusión especifica de la Prescripción Trienal en dicha materia es de recibo el trienio prescriptivo que se enuncia en el artícu lo 151 del Código Procesal del Trabajo (…) por aplicación analógica” (sic).

Afirmó que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y 3º del Decreto 1716 de 2009 establecieron que ante la presentación de la solicitud de conciliaci ón extrajudicial se suspenderán los términos de prescripción y caducidad.

Hizo alusión a 2 sentencias proferidas por el H. Consejo de Estado5 relacionadas con la “[p]rescripción de los Salarios Moratorios” (sic).

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 6 se admitió el recurso de apelación 7 presentado por la parte actora. Corrido el traslado para alegar de conclusión, ninguna de las partes se pronunció al respect o, y el Ministerio Público no rindió informe.

4 Fls 64 a 66. 5 H. Consejo de Estado – Sentencia de Unificación CE-SUJ2-004-16.

H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. William Hernádez Gómez, sentencia del 9 de cotubre de 2017, Exp. No. 73001-23-33-000-2014-00716-01 (4488-15). 6 Fl 71. 7 Fl 73.7

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-023-2019-00133-01

DEMANDANTE: GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO Sentencia de segunda Instancia

7 Fl 73.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-023-2019-00133-01

DEMANDANTE: GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO Sentencia de segunda Instancia

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a resolver si se configuró o no la prescripción extintiva sobre el derecho que tiene la demandante a que la entid ad demandada le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria estable cida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías parciales solicitadas.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto el derecho que tiene la señora GLORIA MARÍA VA RGAS CASTILLO al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora toria por el pago tardío de la cesantía prevista en la Ley 1071 de 2006, prescribió, ya que desde el momento en que se hizo exigible el aludido derecho, est o es, el 18 de julio de 2015, la demandante tenía 3 años para reclamarlo, es decir, hasta el 18 de julio de 2018, y solo hasta el 19 de julio de 2018 presentó la reclamación administrativa objeto de litis.

18 de julio de 2015, la demandante tenía 3 años para reclamarlo, es decir, hasta el 18 de julio de 2018, y solo hasta el 19 de julio de 2018 presentó la reclamación administrativa objeto de litis.

6.4. HECHOS PROBADOS

• La demandante labora como docente de la SED desde el 3 de abril de

19818.

• El 1º de abril de 2015 la señora GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO presentó ante la SED una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, que le correspondió por los servicios prestados como docente de

vinculación “NACIONALIZADO – SITUADO FISCAL, IED ALBERTO LLERAS

CAMARGO”9.

8 Fls 15 y 16 (Ver contenio de la Resolución No. 4480 del 26 de agosto de 2015). 9 Ibídem.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-023-2019-00133-01

DEMANDANTE: GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO Sentencia de segunda Instancia

• La SED, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial solicitada, a través de la Resolución No. 4408 del 26 de agosto de 201510.

• La cesantía reconocida quedó a disposición de la docente el 1º de diciembre de 2015, según consta en documento expedido por la

FIDUPREVISORA11.

• El 19 de julio de 2018 la señora GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO presentó ante la entidad accionada una solicitud de reconocimiento de

diciembre de 2015, según consta en documento expedido por la

FIDUPREVISORA11.

• El 19 de julio de 2018 la señora GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO presentó ante la entidad accionada una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200612.

Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)13 es dable concluir que se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo en virtud del cual s e configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición elevada.

• El apoderado de la accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el día 27 de noviembre de 201814, la cual fue avocada por el Procurador 9 Judicial II para Asuntos

Administrativos de Bogotá D.C., quien mediante constancia de fecha 2 5 de febrero de 2019 declaró fallida la respectiva conciliación. Finalmente, radi có la demanda de la referencia el 22 de marzo de 2019.

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

6.5.1. CONTABILIZACIÓN DE LA MORA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE

ACUERDO CON LA LEY 1071 DE 2006

El art. 4º de la Ley 1071 de 2006 establece que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidaci ón de las

ACUERDO CON LA LEY 1071 DE 2006

El art. 4º de la Ley 1071 de 2006 establece que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidaci ón de las cesantías definitivas o parciales ” (subrayado fuera de texto) la ent idad

10 Ibídem. 11 Fl 17. 12 Fls 12 y 13. 13 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicia l, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda. 14 Fls 18 al 23.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-023-2019-00133-01

DEMANDANTE: GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO Sentencia de segunda Instancia

empleadora deberá expedir la correspondiente Resolución que resuelva sobre dicho reconocimiento.

En consonancia con lo anterior, y en el evento de que se reconozca la

DEMANDANTE: GLORIA MARÍA VARGAS CASTILLO Sentencia de segunda Instancia

empleadora deberá expedir la correspondiente Resolución que resuelva sobre dicho reconocimiento.

En consonancia con lo anterior, y en el evento de que se reconozca la prestación, se tiene que el art. 5º de la misma Ley estable ce que el empleador “(…) tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…)” (subrayado fuera de texto).

El parágrafo del art. 5º de la Ley en cuestión señala que “[e] n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo (…)” (subrayado fuera de texto).

Sobre la contabilización de los términos señalados, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, Exp. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), expuso:

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no

73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015), expuso:

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200615), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 16) [5 días si la

15 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 199 5, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por pa rte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 16 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposici ón y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días

16 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposici ón y apelación deberán interponerse por escrito en la diligenci