TA CUN - 110013335023201900361-01-(26-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / INDEXACIÓN – No hay lugar a incluir dentro del restablecimiento del derecho la indexación de la condena, no precisamente porque que sea improcedente, sino porque para el caso concreto se ha verificado que este concepto no fue solicitado por la demandante en el presente medio de control, tampoco fue discutido por la entidad demandada en ejercicio de su derecho de contradicción / CONDENA SANCIÓN MORATORIA – Ordenó el pago de la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 21 de abril de 2018 hasta el 20 de julio de la misma anualidad.

Problema jurídico: ¿Determinar si procede la indexación de la condena contemplada en el artículo 187 del CPACA, en relación con la sanción moratoria reconocida en primera instancia a favor de la señora (…), en los términos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018?

Extracto: “(…) La juez de primera instancia condenó a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria causada a favor de la señora (…) calculada sobre el salario básico que se tuvo en cuenta para liquidar las cesantías definitivas, que no es otro que el salario vigente a la fecha en que se produjo el retiro del servicio. (…) el 9 de enero de 2018 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la entidad tenía hasta el 20 de abril de 2017 para proferir el acto administrativo de reconocimiento y realizar el pago. (…) Discute la entidad

el 9 de enero de 2018 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la entidad tenía hasta el 20 de abril de 2017 para proferir el acto administrativo de reconocimiento y realizar el pago. (…) Discute la entidad demandada la orden de indexación porque, en su criterio, la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado no con sagra la procedencia de la actualización de la condena. En su sentir, la sanción moratoria y la indexación resultan incompatibles, pues de reconocerse ambas, comportarían una doble sanción para la administración. (…) Para desatar la controversia planteada en segunda instancia, se dirá que, bajo la égida de la sen tencia unificadora de 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado, no es procedente la indexación de la sanción moratoria por su naturaleza, pues se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar contingencia alguna relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo y de accederse se estaría generando un doble castigo por la misma causa. En este sentido, razón le asiste a la apelante . (…) la misma decisión fue clara en exponer que “ello no implic a el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. (…) consagró la procedencia de la indexación de la condena que se origina desde que se dejó de causar la sanción moratoria, para el caso, desde el 26 de octu bre de 2017 hasta la ejecutoria de la sentencia que condena a su pago, puesto que este monto empezaría a verse afectado por el fenómeno inflacionario que lo hace

se dejó de causar la sanción moratoria, para el caso, desde el 26 de octu bre de 2017 hasta la ejecutoria de la sentencia que condena a su pago, puesto que este monto empezaría a verse afectado por el fenómeno inflacionario que lo hace devaluarse. Bajo este derrotero el a quo ordenó la indexación de la con dena, tesis que avala la Sala y por ende, no encuentra camino de prosperidad este argumento esgrimido por la entidad apelante. (…) se advierte que la parte actora en el libelo introductorio no realizó petición alguna sobre el reconocimiento y pago de es te ajuste monetario. Se verifica que la demandante centra sus pretensiones e n el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, el cumplimiento de la sen tencia en los términos del artículo 192 del CPACA, al pago de los intereses moratorios y la condena en costas, empero, la indexación de la condena de que trata el artículo 187 del CPACA no se encuentra en alguno de los ítems del restablecimiento del derecho. (…) el a quo procedió a condenar en tal sentido. (…) En casos como el debatido, al no tratarse del reconocimiento de un derecho fundamental y atendiendo al principio de justicia rogada que consagra que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción deben regirse por la “rogatio” o rogación, la parte actora dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga d eorientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, razón por la cual, no es procedente que en casos como este se tomen decisiones extra petita como lo hizo el a quo. Sobre la materia, el Consejo de Estado recientemente ha señalado: (…) En consecuencia, le asiste razón a la entidad

razón por la cual, no es procedente que en casos como este se tomen decisiones extra petita como lo hizo el a quo. Sobre la materia, el Consejo de Estado recientemente ha señalado: (…) En consecuencia, le asiste razón a la entidad apelante cuando señala que no hay lugar a incluir dentro del restab lecimiento del derecho la indexación de la condena, no precisamente porque que sea improcedente, sino porque para el caso concreto se ha verificado que este concepto no fue solicitado por la demandante en el presente medio de control, y que , por ende, tampoco fue discutido por la entidad demandada en ejercicio d e su derecho de contradicción. (…) El reconocimiento efectuado por el a quo en ese sentido, a todas luces constituye una decisión extra petita, lo cual va en contra de los principios de congruencia externa y justicia rogada para reclamaciones de carácter económico derivado de derechos laborales, y vulnera el derecho de defensa y contradicción de la entidad demandada, por lo que se revocará la decisión sobre el parti cular. (…) Adicional a ello no puede dejarse de lado que, en aplicación de lo d ispuesto en el artículo 163 del CPACA (…) exigencia procesal que resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 281 del CGP, que consagra el principio de congruencia al establecer que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda, lo cual impide condenar al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda n i por causa diferente a la invocada. (…) Conforme a lo anterior, el principio de congruencia le impone como deber al fallador decidir de manera coherente con el objet o de la demanda, es decir, acorde con las pretensiones solicitadas y con el fundamento que

diferente a la invocada. (…) Conforme a lo anterior, el principio de congruencia le impone como deber al fallador decidir de manera coherente con el objet o de la demanda, es decir, acorde con las pretensiones solicitadas y con el fundamento que se predicó de las mismas, es decir, de conformidad con la causa petendi, asp ecto al que se circunscribe la actividad probatoria y delimita el debate sobre el cual se debe pronunciar el Juez. (…) Finalmente, se observa que, el a quo ordenó el pago de la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 21 de abril de 2018 hasta el 21 de julio de 2018, sin embargo, de la revisión del material probatorio se encuentra que el 21 de julio de 2018 la entidad encartada puso a disposición de la solicitante el dinero de las cesantías en el Banco BBVA Colombia, razón por la cual la mora se causa hasta el día anterior, por en de, se modificará también la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia a fin de precisar que la mora se causó desde el 21 de abril de 2018 hasta el 20 de julio de la misma anualidad. (…) Bajo las anteriores consideraciones, la Sala concluye que le asiste razón al apelante parcialmente porque, aunque la indexación de la condena por concepto de sanción moratoria en general es procedente, en este caso en particular no es viable ordenar su reconocimiento y pago, comoquiera que n o fue solicitada en la demanda, en atención al estudio realizado. (…) En consecuencia, se confirmará parcialmente la decisión en cuanto accedió a la nulidad y p ago de la sanción moratoria, pero se modificará el numeral Tercero de la parte resolutiva de

solicitada en la demanda, en atención al estudio realizado. (…) En consecuencia, se confirmará parcialmente la decisión en cuanto accedió a la nulidad y p ago de la sanción moratoria, pero se modificará el numeral Tercero de la parte resolutiva de la providencia impugnada con el fin de precisar el periodo en el que se causa la mora, y excluir de la condena la indexación ordenada por el a quo. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU - 336 de 2017; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33-000-2014-00580-01; 14 de abril de 2016. C.P.

Dr. William Hernández Gómez. Rad No. 1300123-31-000-2001-02033-02(008912); 31 de enero del 2008 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado inte rno 7749-05, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón ; Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de enero de 2021, C.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990 ; Código

Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-35-023-2019-00361-01

Demandante: Liz Damariz Duque Achuri

Demandado: Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia: Sentencia segunda instancia.

Resuelve recurso de apelación. Indexación condena sanción moratoria.

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda1

La señora Liz Damariz Duque Achuri , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, por intermedio de apoderado, solicita que se declare la existencia y nulidad del acto ficto, producto del silencio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición presentada el 11 de diciembre de 2018, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a: i) reconocer y pagar

cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a: i) reconocer y pagar la sanción por mora establecida en las leyes 224 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados desde los 70 días

1 Folios 1 a 19 expediente digitalExpediente No. 11001 33 35 023 2019 00361 01

Demandante: Liz Damariz Duque Achuri

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 2 hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad, y hasta cuando se hizo efectivo el pago; ii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; y, iii) condenar en costas.

Fundamenta sus pretensiones en los hechos según los cuales el 9 de enero de 2018 la demandante en su calidad de docente oficial solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de sus cesantías. En respuesta a esa solicitud la entidad demandada profirió la Resolución No. 6044 de 3 de julio de 2018, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago de lo solicitado.

Desde la fecha en que se venció el plazo para pagar las cesantías (20 de abril de 2018) hasta el día en que este se hizo efectivo (21 de julio de 2018) , transcurrieron 90 días, configurándose así la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006.

El 11 de diciembre 2018, la demandante solicitó ante el Fondo Nacional de

transcurrieron 90 días, configurándose así la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006.

El 11 de diciembre 2018, la demandante solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006. Habiendo transcurrido tres meses sin que se hubiera pronunciado, se configuró el silencio administrativo que dio origen al acto ficto que se demanda.

El concepto de violación 2 se resume en que, la intención del legislador fue buscar que una vez el empleado quede cesante en su empleo, pueda obtener unos recursos rápidos para mitigar la ostensible rebaja de sus ingresos. Inicialmente la sanción solo hacía referencia a las cesantías definitivas, pero con la entrada en vigencia de la ley 1071 de 2006, la protección fue ampliada a las cesantías parciales.

Así, las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regularon la situación particular del pago tanto de cesantías parciales como definitivas de los servidores públicos, y establecieron un término perentorio para el reconocimiento de estas, consistente en 15 días para dar respuesta a la solicitud, 5 o 10 días de término de ejecutoria

2 Folios 3 a 7Expediente No. 11001 33 35 023 2019 00361 01

Demandante: Liz Damariz Duque Achuri

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 3 del acto y 45 días para pagarlas, después de expedido el acto administrativo d e reconocimiento.

A pesar de que tanto la norma como la jurisprudencia han establecido que el

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 3 del acto y 45 días para pagarlas, después de expedido el acto administrativo d e reconocimiento.

A pesar de que tanto la norma como la jurisprudencia han establecido que el reconocimiento y pago de las cesantías no debe superar los 70 días contados a partir de la radicación de la petición, la entidad demandada las canceló fuera de dicho término, lo que generó una sanción en su contra equivalente a un día de salario del docente por cada día de retardo hasta cuando se haga efectivo el pago.

Diversa jurisprudencia del Consejo de Estado da cuenta de la forma en que deben cancelarse las cesantías y, por lo tanto, resulta procedente acceder a las pretensiones incoadas.

2.- Contestación de la demanda3

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación4

El Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida el 12 de febrero de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda.

Si bien es cierto el régimen de cesantías de los docentes afiliados al FONPREMAG se encuentra consignado en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, y el decreto 2831 de 2005, y en ellas asignó al Fondo la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, no es menos cierto que, no reguló la sanción moratoria.

No obstante, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la

prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, no es menos cierto que, no reguló la sanción moratoria.

No obstante, a los docentes les es aplicable el régimen general contenido en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006, por su condición de servidores públicos. Estas normas contemplan la posibilidad de reconocer a su

3 Folios 51 a 55 4 Folios 48 y 50 a 61Expediente No. 11001 33 35 023 2019 00361 01

Demandante: Liz Damariz Duque Achuri

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 4 favor la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales. Así lo reconoce la H. Corte Constitucional SU -336 de 2007 y el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades como por ejemplo las sentencias 27 de noviembre de 2007, radicado 153300; de 21 de octubre de 2010, radicado 1912-08 y de unificación de 18 de julio de 2018, en donde se ha señalado que con dicha condena se sanciona la negligencia de la entidad, tanto en el reconocimiento como en la satisfacción de la obligación y se calcula sobre la asignación básica.

En el caso concreto la solicitud de cesantías parciales se radicó el 9 de enero de 2018, por lo cual el pago debía efectuarse a más tardar el 20 de abril de 2018. Como la resolución de reconocimiento y pago se expidió el 3 de julio de 2018 y

2018, por lo cual el pago debía efectuarse a más tardar el 20 de abril de 2018. Como la resolución de reconocimiento y pago se expidió el 3 de julio de 2018 y el pago se efectuó el 2 1 de julio de 2018, es claro que se configuró la sanción moratoria. El salario que se debe tener en cuenta es el que sirvió de base para calcular las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, declaró la existencia y nulidad del acto ficto configurado por el silencio administrativo a la petición elevada el 9 de enero de 2018 encaminada a obtener el pago de la sanción moratoria . Condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la demandante la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5° de la ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 21 de abril de 2018 hasta el 21 de julio de 2018 sin lugar a aplicar prescripción trienal; y, reconocer y pagar la indexación de la condena desde el día en que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada.

4.- Recurso de apelación

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación para que se revoque la condena proferida en primera instancia, en especial la orden de indexación.Expediente No. 11001 33 35 023 2019 00361 01

Demandante: Liz Damariz Duque Achuri

se revoque la condena proferida en primera instancia, en especial la orden de indexación.Expediente No. 11001 33 35 023 2019 00361 01

Demandante: Liz Damariz Duque Achuri

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

5 La sanción moratoria fue una materia decantada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, en la que se indicó con claridad que la indexación prevista en el artículo 187 del CPACA no aplica en esta controversia.

El reconocimiento simultáneo de la sanción moratoria y de la indexación resultan incompatibles, pues de lo contrario comportarían una doble sanción para la administración, haciendo más gravosa la situación de la entidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

Conforme a los planteamientos indicados en el recurso de apelación, el sub lite se contrae a determinar si procede la indexación de la condena contemplada en el artículo 187 del CPACA, en relación con la sanción moratoria reconocida en primera instancia a favor de la señora Liz Damariz Duque Achuri, en los términos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

Mediante la resolución No. 6044 de 3 de julio de 2018, la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C. en nombre de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento de una cesantía definitiva a favor de la señora Liz Damariz Duque Achuri por valor de $2.264.7195.

de Bogotá, D.C. en nombre de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento de una cesantía definitiva a favor de la señora Liz Damariz Duque Achuri por valor de $2.264.7195.

Establece este acto que la petición para este reconocimiento fue presentada el 9 de enero de 2018 bajo el radicado 2018CES-519467, en virtud del vínculo laboral que, como docente distrital Sistema General de Participaciones6.

La Vicepresidencia de la Fiduprevisora S.A. certificó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó el pago de las

5 Folios 32 a 37 expediente digital 6 Folio 33Expediente No. 11001 33 35 023 2019 00361 01

Demandante: Liz Damariz Duque Achuri

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 6 cesantías definitivas a favor de la demandante para que estuvieran a su disposición el 21 de julio de 2018 por valor de $2.264.719.7

El 11 de diciembre de 2018 con el radicado No. E-2018-192153, la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Distrital - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retraso.8 Frente a esta petición no hubo pronunciamiento.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

3.1. - Sobre la indexación de la condena de sanción moratoria

no hubo pronunciamiento.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

3.1. - Sobre la indexación de la condena de sanción moratoria

Respecto a la indexación de la suma que resulte por la sanción moratoria, es preciso señalar que el Consejo de Estado en reiteradas oportunidades había señalado su improcedencia9 y sobre el tema indicó:

“La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado expresó que las sumas adeudadas no pueden ser objeto de indexación porqa ue la sanción no es un mecanismo para actualizar el valor de la cesantía e incluso su pago es superior a ésta.

La Subsección dará la razón al Ministerio Público, y revocará la sentencia de primera instancia en este sentido. Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto, a saber:

“Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 199610, la jurisprudencia del Consejo de Estado 11 ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización

7 Folio 39 8 Folios 14 9 H. Consejo de Estado. 14 de abril de 2016. C.P. Dr. William Hernández Gómez. Rad No. 13001-23-31-000-2001-02033-02(008912)

7 Folio 39 8 Folios 14 9 H. Consejo de Estado. 14 de abril de 2016. C.P. Dr. William Hernández Gómez. Rad No. 13001-23-31-000-2001-02033-02(008912) 10 Mediante la cual la Corte declaró exequible el parágrafo transit orio del artículo 3º de la Ley 244 de 1995, y allí considera : “Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones , muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en e stricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impon e a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (…) En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que te nga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 r eclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella” (Resaltado no es del texto original). 11 Por mencionar una de tantas, se puede consultar la sentencia del 31 de enero del 2008 de la Sección Segunda, Subsección A, radicado interno 7749-05, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón.Expediente No. 11001 33 35 023 2019 00361 01

Demandante: Liz Damariz Duque Achuri

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 7 monetaria, sino que, incluso, es superior a ella. Ha dicho la Sección

Demandante: Liz Damariz Duque Achuri

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto 7 monetaria, sino que, incluso, es superior a ella. Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de las cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995”12 (Subraya de la Sala).

Por tratarse de un retiro definitivo, la sanción por no consignación a aplicar es la establecida en la Ley 244 de 1995, luego sobre la misma no procede la indexación de acuerdo a lo expuesto13.”

Como lo ha entendido el Consejo de Estado, en casos de indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías, las sumas adeudadas por ese concepto no pueden ser objeto de indexación de conformidad incluso con sentencias de vieja data de la Corte Constitucional como la C – 448 de 1996, en las que orienta que la sanción moratoria no es un mecanismo para actualizar el valor de las cesantías.

Como lo han señalado estas dos Corporaciones, si bien la indemnización y la indexación tienen fines diferentes, la primera de ellas cumple el fin de cubrir la actualización monetaria, e incluso, es superior a ella.

El mismo Consejo de Estado, reiteró esta posición, cuando dijo que “…debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario,

actualización monetaria, e incluso, es superior a ella.

El mismo Consejo de Estado, reiteró esta posición, cuando dijo que “…debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cua nto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una su ma superior a la actualización monetaria.”14

Aunado a lo anterior, en reciente oportunidad y en sentencia de unificación, el Consejo de Estado fijó como regla jurisprudencial que la indexación no procede en los casos de sanción moratoria por el pago tardío, con base en los siguientes argumentos:15

12 Sentencia del 5 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1521-2010, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 13 La Sección ha sido clara en diferenciar la sanción de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 de la señalada en la Ley 244 de 1995, diciendo que ésta última es la que procede cuando existe retiro definitivo del servicio. Sentencia, Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subse cción “A”. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Arangur en. Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013). Radicación número: 19001-23-31-000-2003-02134-01(1496-11). Actor: José

Wilmer Chilito Rivadeneira. Demandado: Municipio de Timbiqui – Cauca. 14 H. Consejo de Estado. C.P. Dr. William Hernández Gómez. Rad No. 66001-23-33-000-2013-00190-01. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018. Expediente: 7300123-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandados: Nación - Ministerio de Edu cación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.Expediente No. 11001 33 35 023 2019 00361 01

Demandante: Liz Damariz Duque Achuri

Magistrada Ponente: Amparo Oviedo Pinto

8

“167. Al margen de lo anterior, la naturaleza jurídica de la obligación constituye un referente considerable a efecto de establecer si es compatible con la indexación, y en ese sentido adquiere importancia analizar el contenido de la jurisprudencia relacionada con dicho fenómeno en función de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. “(…)”

180. A partir de lo anterior, es posible sacar las siguientes conclusiones relativas a los fines de la sanción moratoria: i) La sanción moratoria se consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago y, ii) en el momento de recibir

conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago y, ii) en el momento de recibir el pago efectivo de la prestación social, únicamente se pagaba lo certificado por la entidad pagadora meses o años atrás, cuando el dinero había perdido su poder adquisitivo, por lo cual, la disposición buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar el retardo en el citado pago y sus consecuencias desfavorables para el trabajador16. “(…)”

182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito.

183. Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia d