TA CUN - 110013335024 2013 00612 01-(19-03-2014)

Acción de Tutela – Transmilenio solicita dejar sin efecto el convenio de composición emitido por la Universidad del Cauca como amigable componedor entre las diferencias entre el IDU y Concesiones Urbanas S.A. con ocasión de un contrato de concesión – Rechaza la Acción de Tutela por improcedente por existir otro medio de defensa judicial como la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y por la ausencia de demostración de existencia de perjuicio irremediable . Asunto a resolver La Sala debe establecer si en el presente caso, la tutela resulta procedente para dejar sin efectos el convenio de composición emitido por la Universidad del Cauca como amigable componedor entre las diferencias que se suscitaron entre el Instituto de Desarrollo Urbano-IDU y Concesiones Urbanas S.A. con ocasión del contrato de concesión No. 105 de 2013. La Sala advierte que en el presente caso, la tutela no cumple con uno de los requisitos generales de procedencia, que establece que contra el acto presuntamente vulnerador de derechos fundamentales se haya interpuesto los mecanismos de defensa judicial ordinarios y extraordinarios de defensa judicial existentes para dirimir la controversia. Al respecto, la tutela no es el mecanismo judicial para resolver las controversias jurídicas cuando los derechos involucrados gozan en el sistema judicial de diversos medios de control, que pueden ser ejercidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, para la defensa de los mismos, como el de nulidad y

diversos medios de control, que pueden ser ejercidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, para la defensa de los mismos, como el de nulidad y restablecimiento del derecho. Es decir, que el accionante no demostró haber acudido ante esa instancia judicial para controvertir el convenio de composición adoptado el 2 de mayo de 2013 por la Universidad del Cauca, sin que sea un requisito sine qua non que haya participado del mismo. La Sala considera que la accionante no demostró presentar un perjuicio irremediable que represente para ella una afectación grave e inminente de sus derechos y que por lo mismo requiera entonces medidas de protección urgentes e impostergables y mucho menos que esta se conceda como mecanismo transitorio, al no advertirse la inminencia y gravedad del mismo que afecte de manera irremediable sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. Si bien, la decisión adoptada por el amigable componedor le puede causar una afectación de orden económico, perjuicio, de carácter patrimonial, puede ser resarcido mediante el uso de las acciones contencioso administrativas en las cuales podrá incluso, pedir la suspensión provisional del acto o los actos que pudieron generar la alegada violación de sus derechos. En consecuencia, la improcedencia de la presente tutela, no solo surge del desconocimiento de la accionante del principio de subsidiariedad que caracteriza este mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales, en tanto

En consecuencia, la improcedencia de la presente tutela, no solo surge del desconocimiento de la accionante del principio de subsidiariedad que caracteriza este mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales, en tanto existen otras vías judiciales ordinarias, sino también, de la ausencia dedemostración por parte de la actora, de la existencia de un perjuicio irremediable que afecte sus derechos fundamentales, pues es claro que lo que está en discusión es un aparente perjuicio de orden económico. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda porque la Empresa de Transporte del Tercer Milenio-Transmilenio S.A. cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y, porque no demostró que de no adoptarse una medida oportuna se le cause un perjuicio irremediable.

NORMAS: SENTENCIA T-094/2013 MAGISTRADO PONENTE JORGE IGNACIO

PRETELL CHALJUB – SU-195/2012 MAGISTRADO PONENTE JORGE IVAN

PALACIO PALACIO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., diecinueve (19) de marzo de dos mil catorce (2014).

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 110013335024 2013 00612 01

Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio-Transmilenio S.A.

Accionado: Universidad del Cauca, Concesiones Urbanas S.A. en Liquidación, Instituto

Radicación: 110013335024 2013 00612 01

Accionante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio-Transmilenio S.A.

Accionado: Universidad del Cauca, Concesiones Urbanas S.A. en Liquidación, Instituto

de Desarrollo Urbano-IDU ACCIÓN DE TUTELA Sentencia de Segunda Instancia La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 21 de enero de 2014 por el Juzgado 26 Administrativo de Bogotá denegó la tutela. La sentencia impugnada será confirmada.

1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela La accionante sostuvo que con fundamento en el artículo 17 del Decreto Distrital 831 de 1999, celebró el convenio interadministrativo 20 del año 2001, con el instituto de Desarrollo Urbano-IDU, para la construcción, mantenimiento, mejora y administración de la infraestructura específica y exclusiva del sistema Transmilenio.Indicó que es parte dentro del Contrato de Concesión No. IDU 105 del 2013 suscrito el 27 de mayo de 2003 con el IDU y la Sociedad Concesiones Urbanas S.A. en Liquidación, que además suscribió contratos adicionales y otrosíes al de concesión, pues de acuerdo al objeto contractual todas las obras contratadas hacen parte del sistema de transmilenio.

Mencionó que con ocasión de diferencias que suscitaron con ese contrato se designó a la Universidad del Cauca para adelantar una amigable composición de acuerdo con la cláusula 37 del mismo. Trámite que se llevó a cabo el 21 de septiembre de 2012 por el

Universidad del Cauca para adelantar una amigable composición de acuerdo con la cláusula 37 del mismo. Trámite que se llevó a cabo el 21 de septiembre de 2012 por el contratista Concesiones Urbanas S.A solo con el IDU, sin tener en cuenta a la empresa accionante no fue vinculada como tercero interesado en las resultas de ese trámite, a pesar de que es el pagador de las obligaciones dinerarias a que hubieren lugar. Manifestó que el 2 de mayo de 2013, la Universidad del Cauca emitió el convenio de amigable composición y dispuso el pago de conceptos relacionados con el contrato de concesión a favor de Concesiones Urbanas S.A. en liquidación y que esta última le ha requerido el pago de $300.000.000 de honorarios para los amigables componedores a pesar de que no participó de ese acuerdo y, posteriormente, el IDU le requirió cancelar la suma de $2.461.789.018. Solicitó proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y dejar sin efectos toda la actuación que se surtió en la amigable composición (fls. 1-40).1 1.2. Trámite procesal La tutela fue presentada el 26 de noviembre de 2013 en esta Corporación (fl. 1, c. 2) y al día siguiente se remitió por competencia (fls. 112-117, c. 2). La tutela correspondió por reparto del 3 de diciembre de 2013 al Juzgado 26 Administrativo de Bogotá (fl. 120, c. 2), que la admitió el 5 de ese mes (fls. 131-135, c. 2).

reparto del 3 de diciembre de 2013 al Juzgado 26 Administrativo de Bogotá (fl. 120, c. 2), que la admitió el 5 de ese mes (fls. 131-135, c. 2). La sentencia de primera instancia se profirió el 21 de enero de 2014 (fls. 265-288, c. 2) e ingresó a este tribunal el 20 de febrero (fl. 2, c.1). 1 Las pretensiones de la accionante son las siguientes: “ PRIMERA: Que se amparen a los DERECHOS FUNDAMENTALES A LA IGUALDAD Y AL DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE DEFENSA EN DENTRO DEL ÁMBITO CONTRACTUAL consagrados por el artículo 29 de la Constitución Política y demás normas de ley que lo regulan, en su desarrollo los mandatos normativos de los principios de buena fe e igualdad previstos en el texto Superior, de a NEMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. vulnerados dentro del trámite de la amigable convocada por la sociedad CONCESIONES URBANAS S.A. EN LIQUIDACIÓN y en cuanto al “CONVENIO DE COMPOSICIÓN” como consecuencia de haber incurrido los señores amigables componedores en vía de hecho por no haber vinculado a la actuación al ente gestor, titular y/o dueño del Sistema Trnasmilenio, quien firmó el contrato de concesión No. IDU 105 del 2003 y es el pagador del contrato. SEGUNDA: Que se proceda en consecuencia a dejar sin efectos todo lo

Trnasmilenio, quien firmó el contrato de concesión No. IDU 105 del 2003 y es el pagador del contrato. SEGUNDA: Que se proceda en consecuencia a dejar sin efectos todo lo actuado dentro del trámite de la amigable composición promovida por la sociedad CONCESIONES URBANAS S.A. EN LIQUIDACIÓN contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, incluyendo el “CONVENIO DE COMPOSICIÓN”, inclusive, proferido el día dos (02) de mayo del presente año.” (fls. 14-15).1.3 La sentencia impugnada El a quo señaló que en virtud del contrato de concesión No. 105 IDU de 2013, cuyo objeto consiste en la “ adecuación del tramo 1 comprendido entre la calle 68 y la calle 100, perteneciente a la troncal Transmilenio-NQS” surgió el convenio de la amigable composición establecido en la cláusula 37 del mismo. No obstante, mediante el otrosí número 2 de ese contrato, se modificó el procedimiento para resolver las controversias contractuales el cual fue suscrito por el Concesionario y el IDU. En tal sentido, indicó que al accionante no se le vulneraron sus derechos porque Concesiones Urbanas S.A. no tenía la obligación de convocarlo, puesto que solo era dable ese arreglo entre las partes en conflicto según lo establecido en el contrato de concesión No. 105 de 2013 y el otrosí número 2, ya que ese convenio se realizó debido a que el IDU se demoró en suscribir el acta de recibo y, además, el concesionario tuvo que efectuar obras adicionales no pagadas.

No. 105 de 2013 y el otrosí número 2, ya que ese convenio se realizó debido a que el IDU se demoró en suscribir el acta de recibo y, además, el concesionario tuvo que efectuar obras adicionales no pagadas. Precisó que si bien la accionante suscribió el contrato lo hizo solo como aportante de los recursos más no como parte del mismo, por eso, no tenía capacidad para actuar en la amigable composición, ya que era suficiente con que el IDU participara para concluir que se garantizó el debido proceso. Expresó que existe otro mecanismo de defensa judicial porque el IDU presentó una demanda contractual contra la cláusula 37 y el otrosí número 2 del contrato de concesión No. 105 de 2013 y contra el convenio de composición, proceso en el cual la accionante podría ser parte como litisconsorcio necesario o como coadyuvante según considere. Por lo tanto, el juez natural no puede suplantar el procedimiento administrativo que se adelanta para verificar la legalidad de las actuaciones de las partes. En consecuencia denegó las pretensiones de la tutela (fls. 265-288). 1.4 La impugnación La accionante solicitó conceder las pretensiones de la tutela porque los amigables componedores sí estaban obligados a convocarla por ser parte en el contrato o como tercero interesado, pues la decisión que se emitiera al dirimir esa controversia contractual, involucraba indiscutiblemente a Transmilenio y pues no afectaba solo al IDU. Explicó que las acciones judiciales, administrativas y contenciosas que adelante el IDU, no garantiza la protección de sus derechos.

controversia contractual, involucraba indiscutiblemente a Transmilenio y pues no afectaba solo al IDU. Explicó que las acciones judiciales, administrativas y contenciosas que adelante el IDU, no garantiza la protección de sus derechos. Agregó que Transmilenio S.A. no está legitimado en la causa para demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa el convenio de composición, porque noparticipó en él. Además, no es verdad que pueda comparecer al proceso contractual que interpuso el IDU porque no fue parte en el arreglo alternativo. Manifestó que en este asunto resulta aplicable la sentencia de tutela proferida dentro por la Corte Constitucional dentro del expediente 98.535, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, en el sentido de que hay nulidad por falta de notificación a un tercero con interés legítimo en sede de tutela. Reiteró que el a quo no tuvo en cuenta que a Transmilenio S.A. le asiste un interés sustancial como parte y tercero interesado en la contratación y en los efectos de la decisión amigable, por ser el propietario del sistema y como ente gestor del servicio de transporte masivo y como administrador de los recursos públicos (fls. 302-310).

2. CONSIDERACIONES La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en ejercicio de la competencia atribuida por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 de Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el artículo 1 numeral 1 del Decreto 1382 del 2000. 2.1. Asunto a resolver La Sala debe establecer si en el presente caso, la tutela resulta procedente para dejar sin

artículo 37 de Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el artículo 1 numeral 1 del Decreto 1382 del 2000. 2.1. Asunto a resolver La Sala debe establecer si en el presente caso, la tutela resulta procedente para dejar sin efectos el convenio de composición emitido por la Universidad del Cauca como amigable componedor entre las diferencias que se suscitaron entre el Instituto de Desarrollo UrbanoIDU y Concesiones Urbanas S.A. con ocasión del contrato de concesión No. 105 de 2013. 2.2. El caso concreto 2.2.1. La tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, es un mecanismo extraordinario, excepcional, que se caracteriza por ser preferente y sumario para evitar de manera inmediata la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. Su procedencia se circunscribe a la condición de que no existan otros medios ordinarios a través de los cuales se pueda invocar la protección del derecho en cuestión, o que existiendo esta vía jurídica carezca de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable2. 2.2.2. La Sala advierte que en el presente caso, la tutela no cumple con uno de los requisitos generales de procedencia, que establece que contra el acto presuntamente vulnerador de derechos fundamentales se haya interpuesto los mecanismos de defensa 2 Corte Constitucional, Sentencia T-094 de 2013, MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.judicial ordinarios y extraordinarios de defensa judicial existentes para dirimir la controversia.3

2 Corte Constitucional, Sentencia T-094 de 2013, MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.judicial ordinarios y extraordinarios de defensa judicial existentes para dirimir la controversia.3 Al respecto, la tutela no es el mecanismo judicial para resolver las controversias jurídicas cuando los derechos involucrados gozan en el sistema judicial de diversos medios de control, que pueden ser ejercidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, para la defensa de los mismos4, como el de nulidad y restablecimiento del derecho. Es decir, que el accionante no demostró haber acudido ante esa instancia judicial para controvertir el convenio de composición adoptado el 2 de mayo de 2013 por la Universidad del Cauca (fls. 89-104), sin que sea un requisito sine qua non que haya participado del mismo. Adicionalmente, en este tribunal se adelanta una demanda de controversias contractuales interpuesta por el IDU contra la Universidad del Cauca y Concesiones Urbanas S.A., radicado 2013 01870, con la que se pretende la nulidad de la cláusula 37 del contrato de concesión No. 105 IDU de 2013 y el otrosí No. 2 que la modifica, y por lo tanto, se declare nulo el convenio de composición por la misma causa. La Sala advierte que en el evento de que prosperen las pretensiones de esa demanda, esa situación resultaría favorable a los intereses de la aquí accionante.5 3 En este sentido la jurisprudencia constitucional ha precisado “(…) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios - de defensa judicial al alcance de

intereses de la aquí accionante.5 3 En este sentido la jurisprudencia constitucional ha precisado “(…) Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios - de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. Sentencia SU-195 de 2012, MP: Jorge Iván Palacio Palacio. 4 “En principio, el ámbito propio para tramitar los reproches de los ciudadanos contra las actuaciones de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa quien está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. Es en este contexto donde demandados y demandantes pueden desplegar una amplia y exhaustiva controversia argumentativa y probatoria, teniendo a su disposición los diversos recursos que la normatividad nacional contempla. El recurso de amparo sólo será procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos

procedente, en consecuencia, cuando la vulneración de las etapas y garantías que informan los procedimientos administrativos haya sido de tal magnitud, que los derechos fundamentales de los asociados no cuentan con otro medio de defensa efectivo. El recurso de amparo, como sucede en la hipótesis de protección de todos los derechos fundamentales, es subsidiario y residual, lo que implica que si la persona cuenta con un medio de defensa efectivo a su alcance o, habiendo contado con el mismo, de manera negligente lo ha dejado vencer, la tutela devendrá improcedente. En caso de existir otro medio de defensa, procede la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrillas fuera de texto). Sentencia T-214 de 2004, MP. Eduardo Montealegre Lynett. 5 Esto se verificó en el registro de actuaciones judiciales Siglo XXI.Además, Transmilenio S.A. puede coadyuvar dicha demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 224 del C.P.C.A.,6 puesto que apenas hasta el 25 de noviembre de 2013 se admitió y contra esa providencia se interpuso un recurso de reposición que no ha sido resuelto.7 Aunado a lo anterior, la Sala considera que la accionante no demostró presentar un perjuicio irremediable que represente para ella una afectación grave e inminente de sus derechos y que por lo mismo requiera entonces medidas de protección urgentes e impostergables y mucho menos que esta se conceda como mecanismo transitorio, al no

derechos y que por lo mismo requiera entonces medidas de protección urgentes e impostergables y mucho menos que esta se conceda como mecanismo transitorio, al no advertirse la inminencia y gravedad del mismo que afecte de manera irremediable sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. Si bien, la decisión adoptada por el amigable componedor le puede causar una afectación de orden económico, perjuicio, de carácter patrimonial, puede ser resarcido mediante el uso de las acciones contencioso administrativas en las cuales podrá incluso, pedir la suspensión provisional del acto o los actos que pudieron generar la alegada violación de sus derechos. En consecuencia, la improcedencia de la presente tutela, no solo surge del desconocimiento de la accionante del principio de subsidiariedad que caracteriza este mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales, en tanto existen otras vías judiciales ordinarias, sino también, de la ausencia de demostración por parte de la actora, de la existencia de un perjuicio irremediable que afecte sus derechos fundamentales, pues es claro que lo que está en discusión es un aparente perjuicio de orden económico. 6 Artículo 224. Coadyuvancia, litisconsorte facultativo e intervención ad excludendum en los procesos que se tramitan con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa. Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del

del derecho, contractuales y de reparación directa. Desde la admisión de la demanda y hasta antes de que se profiera el auto que fija fecha para la realización de la audiencia inicial, en los procesos con ocasión de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, contractuales y de reparación directa, cualquier persona que tenga interés directo podrá pedir que se la tenga como coadyuvancia o impugnadora, litisconsorte o como interviniente ad excludemdum. El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio. En los litisconsorcios facultativos y en las intervenciones ad excludendum es requisito que no hubiese operado la caducidad. Igualmente, se requiere que la formulación de las pretensiones en demanda independiente hubiera dado lugar a la acumulación del proceso. De la demanda de litisconsorte facultativo y el interviniente ad excludendum , se dará traslado al demandado por el término establecido en el artículo 172 de este Código. 7 Esto se verificó en el registro de actuaciones judiciales Siglo XXI.En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda8 porque la Empresa de Transporte del Tercer MilenioTransmilenio S.A. cuenta con otro mecanismo de defensa judicial y, porque no demostró que de no adoptarse una medida oportuna se le cause un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

que de no adoptarse una medida oportuna se le cause un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de enero de 2014 por el Juzgado 26 Administrativo de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, en los términos previstos en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión (artículo 32 del Decreto 2591/91) y copia de la presente decisión al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión de la fecha.

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO

CASTRO Magistrado Magistrado 8 La parte resolutiva de la sentencia de primera instancia es del siguiente tenor: PRIMERO.- DENEGAR la acción de tutela interpuesta por la Empresa de Transporte del Tercer Milenio-Transmilenio S.A., contra los señores ZORAIDA RAMÍREZ GUTIÉRREZ de la Facultad de Ciencias Contables, Económicas y Administrativas, HUGO EDUARDO MUÑOZ

Tercer Milenio-Transmilenio S.A., contra los señores ZORAIDA RAMÍREZ GUTIÉRREZ de la Facultad de Ciencias Contables, Económicas y Administrativas, HUGO EDUARDO MUÑOZ MUÑOZ de la Facultad de Ingeniería Civil, LUIS GUILLERMO SERRANO ESCOBAR de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, todos de la UNIVERSIDAD DEL CAUDA, en su calidad de miembros del Comité de Amigable Composición del ente Universit ario, y así mismo contra la sociedad CONCESIONES URBANAS S.A. EN LIQUIDACIÓN , la UNIVERSIDAD DEL CAUCA , y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU , por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia (fl. 288).