TA CUN - 110013335024201300445-01-(28-02-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS REFERENCIA : 11001-33-35-024-2013-00445-01

DEMANDANTE : MIGUEL ANTONIO BERNAL LEÓN

DEMANDADO : UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - CAJA DE

PREVISIÓN SOCIAL HOY FONDO PENSIONAL Asunto : Reliquidación pensional SEGUNDA INSTANCIA =============================================================== Procede la Sala, dentro del término legal previsto en el artículo 247-4 de la Ley 1437 de 20111, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL HOY FONDO PENSIONAL, en contra de la sentencia de calenda trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó: - Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. GNR CPS 0410 del 28 de noviembre de 2008, CPS 0078 del 30 de marzo de 2009 y FP 0307 del 23 de septiembre de 2011.

• Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. GNR CPS 0410 del 28 de noviembre de 2008, CPS 0078 del 30 de marzo de 2009 y FP 0307 del 23 de septiembre de 2011. - Que fruto de las declaraciones y nulidades, se acceda a la reliquidación pensional con todos los factores devengados en el último año de servicios; aplicándose el porcentaje de ley los correspondientes reajustes; en igual forma, solicitó el reconocimiento de las diferencias, indexación e intereses de las sumas resultantes, que se dé cumplimiento a la providencia en los términos de ley y se condene en costas y agencias en derecho. 1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: - Que el señor MIGUEL ANTONIO BERNAL LEÓN prestó sus servicios como

servidor público en la Universidad Nacional de Colombia – Sede Bogotá D.C., 1 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al

alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.11001-33-35-024-2013-00445-01 Miguel Antonio Bernal León teniendo como último cargo el de Celador 532-05 PCA, en la División de Vigilancia y Seguridad, reconociendo una pensión mensual vitalicia de jubilación mediante Resolución N° CPS 0410 del 28 de noviembre de 2008, efectiva a partir del retiro definitivo del servicio, esto es, el 30 de noviembre de 2008, fecha desde la cual se aceptó la renuncia, como consta en Resolución N° 3564 del 10 de noviembre de 2008. - Que mediante Resoluciones Nos. CPS 0078 del 30 de marzo de 2009 y FP 0307 del 23 de septiembre de 2011 se reliquidó la prestación reconocida, empero, no se tuvo en cuenta lo solicitado por la parte demandante. 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandante Indicó, en síntesis de todo lo expuesto en la demanda, que debe darse aplicación de lo contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, la cual contempla los requisitos de edad, tiempo de servicio y la cuantía de la pensión de jubilación con base en la

totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios. 1.3.2. De la parte demandada Manifestó, que la decisión no sobrepase lo expresamente señalado por la Ley 33 de 1985, en cuanto a factores se refiere, y que en el presente asunto se dio aplicación del principio de la ley más favorable, por la cual se le permitió subir a un porcentaje de reemplazo del 75%. 1.3.3. La sentencia de primera instancia A través de la sentencia de calenda trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Veinticuatro (24) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda 2, por la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda en la siguiente forma: a.- Declaró infundadas las excepciones de inconstitucionalidad, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, falta de causa y título para pedir y cobro de lo no debido. b.- Declaró la nulidad de las Resoluciones Nos. CPS 410 del 28 de noviembre de 2008, CPS 78 del 30 de marzo de 2009 y FP 307 del 23 de septiembre de 2011. c.- Consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la accionada a reliquidar y pagar la pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% del salario promedio mensual del último año de servicios -30 de noviembre de 2007 y el 29 de noviembre de 2008-, tomando como factores salariales, en proporción temporal, los correspondientes a: asignación

servicios -30 de noviembre de 2007 y el 29 de noviembre de 2008-, tomando como factores salariales, en proporción temporal, los correspondientes a: asignación básica, asignación por compensatorios, asignación por encargo, dominicales y festivos, recargo nocturno, horas extras nocturnas ordinarias del mes, horas extras diurnas ordinarias del mes, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicio, prima de navidad y prima de vacaciones, practicándose los reajustes anuales de ley. 2 Folios 105 a 112. Página 2 de 1211001-33-35-024-2013-00445-01 Miguel Antonio Bernal León De la suma resultante, deberán darse los siguientes descuentos: Las mesadas pagadas, los aportes sobre el subsidio de alimentación, las primas de servicio, de navidad y de vacaciones, no efectuados por el pensión en calidad de empleado público; y los aportes por salud. Las diferencias producto de los descuentos serán actualizadas. d.- Condenó a la U.G.P.P. en agencias en derecho. 1.3.4. Fundamento del recurso La entidad demandada, UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA - CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL HOY FONDO PENSIONAL, interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito visible en los folios 115 a 122 del expediente, radicado el 24 de mayo de 2016, solicitando revocar la providencia proferida en primera instancia. Indicó, en síntesis, que es menester aplicar la regla impuesta en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respetando el precedente dado en sentencias como la

instancia. Indicó, en síntesis, que es menester aplicar la regla impuesta en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, respetando el precedente dado en sentencias como la C-258 de 2013 y semejantes, excluyéndose los factores reconocidos, negando las pretensiones en la forma dispuesta en la demanda, inclusive la condena de agencias en derecho; y que en el caso de mantener la decisión se tenga dispongan en debida forma los descuentos correspondientes a seguridad social. 1.3.5. Alegatos La parte demandante en escrito visible en los folios 155 a 167 del expediente, radicado el 20 de septiembre de 2017, presentó los correspondientes alegatos de conclusión, en el que reitera los argumentos dados en la demanda, en donde adiciona que no la jurisprudencia de la Corte Constitucional desconoce los principios reconocidos en materia laboral. La entidad accionada guardó silencio. 1.3.6. Ministerio Público La señora Agente del Ministerio Público en concepto visible en los folios 168 a 171 del expediente, radicado el 28 de septiembre de 2017, solicitó se confirmara la decisión adoptada en primera instancia; fundamentó sus argumentos en la anterior jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, y citó apartes de la proferida por la Corte Constitucional, indicando que la decisión adoptada en primera instancia se halla en línea con lo allí dispuesto.

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico

por la Corte Constitucional, indicando que la decisión adoptada en primera instancia se halla en línea con lo allí dispuesto.

2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si es procedente reliquidar, o no, en virtud del régimen de transición pensional la prestación del señor MIGUEL ANTONIO BERNAL LEÓN. 2.2. Los hechos probados3

A la parte demandante, se le reconoció pensión de vejez mediante Resolución N° CPS 0410 del 28 de noviembre, la cual fue modificada por las Resoluciones Nos. 3 Folios 19 a 25. Página 3 de 1211001-33-35-024-2013-00445-01 Miguel Antonio Bernal León CPS 0078 del 30 de marzo de 2009 y FP 0307 del 23 de septiembre de 2011, siendo esta última la que definió la situación jurídica de la parte demandante, se traerá a colación para su posterior análisis. Página 4 de 1211001-33-35-024-2013-00445-01 Miguel Antonio Bernal León Página 5 de 1211001-33-35-024-2013-00445-01 Miguel Antonio Bernal León 2.3. De la UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación precisa que, en su jurisprudencia reciente, se apartó del precedente horizontal sostenido inicialmente por el Consejo de Estado en relación a la aplicación del régimen de transición en

La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación precisa que, en su jurisprudencia reciente, se apartó del precedente horizontal sostenido inicialmente por el Consejo de Estado en relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los servidores públicos, para así adoptar la interpretación de la Corte Constitucional a lo largo de sus precedentes sobre el asunto; ahora bien, se pone de presente que, en reciente postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo – Sala Plena, acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando Página 6 de 1211001-33-35-024-2013-00445-01 Miguel Antonio Bernal León aspectos puntuales; en consecuencia, se armonizarán en adelante ambas posturas salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica. Así las cosas, de las diferentes providencias proferidas por la Corte Constitucional sobre el tema4, fue a partir de la providencia SU-395 de 2017 que esta Corporación modificó su postura, pues este fallo concluyó que de acuerdo con lo expresamente establecido por el Legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de

principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993; en igual forma, se indicó: “(…) Conforme con ello, se ha entendido en sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, que cuando el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “monto de pensión” como una de las prerrogativas que se mantienen del régimen anterior, está refiriéndose al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento en el alcance, finalidad y concepto del régimen de transición. En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto. En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. (…)” (Énfasis de la Sala) En aplicación de todo lo expresado anteriormente, la liquidación o reliquidación de

la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. (…)” (Énfasis de la Sala) En aplicación de todo lo expresado anteriormente, la liquidación o reliquidación de las pensiones que se hallen en el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 5, se tendrá en cuenta la edad y tiempo de servicio o 4 Sentencias C-168 de 1995; C-279 de 1996; C-1056 de 2003; C-754 de 2003; SU-1073 de 2012; SU-258 de 2013; Auto 326 de 2014; SU-210 de 2017 y; SU-230 de 2015. 5 ARTICULO. 36.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2527 de 2000 . Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. Ver Fallo del Consejo de Estado 043 de 2011 , Ver Sentencia de la Corte Constitucional T-013 de 2011 , Ver Sentencia de la Corte Constitucional T-210 de 2011 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios

pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-168 de 1995. Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-789 de 2002. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Página 7 de 1211001-33-35-024-2013-00445-01 Miguel Antonio Bernal León cotización del régimen anterior aplicable a cada caso; sin embargo, en relación a el monto o porcentaje aplicable, se entenderá que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, situación descrita en igual forma en el artículo 21 ibídem y; los factores salariales que se tendrán en cuenta para dicha liquidación serán los contenidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 6, esto es, deberán incluirse los faltantes y excluirse aquellos que no estén relacionados taxativamente, y en la forma allí dispuesta.

contenidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 6, esto es, deberán incluirse los faltantes y excluirse aquellos que no estén relacionados taxativamente, y en la forma allí dispuesta. Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: “ 89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo”. De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en: “(…)

49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o

De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en: “(…)

49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. Ver Parágrafo Transitorio 4, Acto Legislativo 01 de 2005 PARAGRAFO.- Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. Ver Decreto Nacional 691 de 1994

de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. Ver Decreto Nacional 691 de 1994

NOTA: El art. 36 fue modificado parcialmente por el art. 18 de la Ley 797 de 2003 y 4 de la 860 de 2003, artículos que posteriormente fueron declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-1056 de 2003 y 754 de 2004, respectivamente. 6 ARTICULO 1º. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización".

El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; Página 8 de 1211001-33-35-024-2013-00445-01 Miguel Antonio Bernal León

50. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho

estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores. Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

51. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. (…)” (Énfasis del texto) De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se halla inmersa en el segundo grupo de personas descritas en cita previa; de esta forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificación, para este grupo determinado, fijó una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en la siguiente forma: “92… El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. ” (Negrillas del texto). Que relacionado con la jurisprudencia constitucional, se entiende que se aplica no sólo a la Ley 33 de 1985, sino a los regímenes especiales que esta remite. En igual forma, estableció dos sub-reglas (excluyendo a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la primera sub-regla, situación que no es del caso en concreto), consistentes en: “(…)

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según

los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al

Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del

Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “ un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio Página 9 de 1211001-33-35-024-2013-00445-01

Miguel Antonio Bernal León como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas

factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del te